Boa-fé contratual

No último dia 18 publiquei aqui no blog o texto dos slides de power point da minh aula sobre o princípio da boa-fé. O assunto continua marcado pelo interesse e pela atualidade. Por isso, reproduzo o artigo do prof. Silvio de Salvo Venosa, quem tive a honra de conhecer por ocasião da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Jutiça Federal, publicado na coluna Legislação & Tributos do jornal Valor Econômico do dia 24.04.08, p. E2

A boa-fé contratual
Sílvio de Salvo Venosa
A questão da boa-fé atine mais propriamente à interpretação dos contratos e não se desvincula do exame da sua função social. A interpretação liga-se inexoravelmente à aplicação da norma. Interpretar e aplicar o direito implicam-se reciprocamente. O código italiano possui norma que estabelece que, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, as partes devem portar-se com boa-fé (artigo 1.337). Esse dispositivo serviu, certamente, de inspiração para nosso Código Civil atual. O aspecto guarda muita importância com relação à responsabilidade pré-contratual, também questão fundamental.
Coloquialmente, podemos afirmar que o princípio da boa-fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.
Importa, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar já, de início, sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração. A vontade de descumprir pode ter surgido após o contrato. Pode ocorrer que a parte, posteriormente, veja-se em situação de impossibilidade de cumprimento. Cabe ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento decorre de boa ou má-fé. Ficam fora desse exame o caso fortuito e a força maior, que são examinados previamente, no raciocínio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumpri mento do contrato.
Na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico. É ponto da interpretação da vontade contratual.
Diz-se que o atual Código Civil constitui um sistema aberto, predominando o exame do caso concreto na área contratual. Cuida-se, na verdade, da dialética contemporânea que abrange todas as ciências, principalmente as ciências sociais. Trilhando técnica moderna, este estatuto erige cláusulas gerais para os contratos. Neste campo, realça-se, como já referimos, o artigo 421 referido e, especificamente, o artigo 422, que faz referência ao princípio basilar da boa-fé objetiva, a exemplo do código italiano anteriormente mencionado: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." Essa disposição constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar de cláusula geral. Essa rotulação não nos dá perfeita idéia do conteúdo. A cláusula geral não é, na verdade, geral. A denominação cláusulas abertas tem sido mais utilizada para essas hipóteses, dando idéia de um dispositivo que deve ser amoldado ao caso concreto, sob uma compreensão social e histórica.
O que primordialmente a caracteriza é o emprego de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho de hermenêutica. Trata-se, portanto, de uma norma mais propriamente dita genérica, a apontar uma exegese. Não resta dúvida que se há um poder aparentemente discricionário do juiz ou árbitro, há um desafio maior permanente para os aplicadores do direito apontar novos caminhos que se façam necessários.
Cabe ao juiz examinar se o descumprimento decorre de boa ou má-fé. Ficam fora o caso fortuito e a força maior
A idéia central é no sentido de que, em princípio, contratante algum ingressa em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé. A má-fé inicial ou interlocutória em um contrato pertence à patologia do negócio jurídico e como tal deve ser examinada e punida. Toda cláusula geral remete o intérprete para um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço. Em cada caso o juiz deverá definir quais as situações nas quais os partícipes de um contrato se desviaram da boa-fé. Na verdade, levando-se em conta que o direito gira em torno de "tipificações" ou descrições legais de conduta, a cláusula geral traduz uma tipificação aberta.
Como o dispositivo do artigo 422 do Código Civil se reporta ao que se denomina boa-fé objetiva, é importante que se distinga da boa-fé subjetiva. Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. A boa-fé objetiva, por outro lado, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.
Há outros dispositivos no atual código que se reportam à boa-fé de índole objetiva. Assim dispõe o artigo 113: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Ao disciplinar o abuso de direito, o artigo 187 do atual estatuto estabelece: "Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Desse modo, pelo prisma do vigente código, há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (artigo 113); função de controle dos limites do exercício de um direito (artigo 187); e função de integração do negócio jurídico (artigo 422).
Em qualquer situação, porém, não deve ser desprezada a boa-fé subjetiva, dependendo seu exame sempre da sensibilidade do juiz. Não se esqueça, contudo, de que haverá uma proeminência da boa-fé objetiva na hermenêutica, tendo em vista o vigente descortino social que o presente Código Civil assume francamente. Neste sentido, portanto, não se nega que o credor pode cobrar seu crédito; não poderá, no entanto, exceder-se abusivamente nesta conduta porque estará praticando ato ilícito.
Tanto nas tratativas como na execução, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido - responsabilidade pós-obrigacional ou pós-contra- tual -, a boa-fé objetiva é fator basilar de interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concreto. Cabe à jurisprudência definir o alcance da norma dita aberta do presente diploma civil, como, aliás, já vinha fazendo como regra, ainda que não seja mencionado expressamente o princípio da boa-fé nos julgados. É no campo da responsabilidade pré-contratual que avulta a importância do princípio da boa-fé objetiva, especialmente quando o interessado rompe injustificadamente a fase de negociação para a conclusão de um contrato.
A boa-fé é instituto que também opera ativamente nas relações de consumo, mormente no exame das cláusulas abusivas. O artigo 422 se aplica a todos os contratantes, enquanto os princípios que regem a boa-fé no Código de Defesa do Consumidor se referem às relações de consumo. Ambos os diplomas se harmonizam em torno do princípio.
Sílvio de Salvo Venosa é autor de várias obras de direito civil, consultor e parecerista nesta área.