Crédito do sócio na falência

O crédito do sócio na falência somente é classificado como subquirografário quando decorrer da qualidade de sócio, e não se quando tiver por fundamento origem diversa. Assim foi decido abaixo, em linha com o artigo que escrevi com Luiz Henrique Beviláqua em 2006 e publicado no Valor. Vejam mais adiante.

FGC tem vitória em ação do Cruzeiro do Sul

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Jornal Valor Econômico

Por Vinícius Pinheiro

04/05/2017 - 05:00

O Fundo Garantidor de Créditos (FGC) obteve duas importantes vitórias na Justiça, ambas relativas ao processo de falência do banco Cruzeiro do Sul. O fundo conseguiu mudar a situação dos créditos que detém contra a massa falida e assegurou o direito de se manter no rol de credores da instituição.

O Cruzeiro do Sul possui um rombo da ordem de R$ 8 bilhões, incluindo R$ 3 bilhões em passivos potenciais. O FGC é um dos maiores credores da instituição, com R$ 1,8 bilhão a receber. O fundo ainda possui outros R$ 600 milhões em fundos de créditos do banco, que estão fora da massa falida.

O juiz Paulo Furtado de Oliveira Filho determinou que os créditos do fundo contra a massa falida sejam reclassificados da condição de subordinados para quirografários, o que melhora as chances do FGC de receber parte dos recursos que colocou no banco. O Cruzeiro do Sul conta com pouco mais de R$ 3 bilhões. A distribuição aos credores costuma ocorrer pelo sistema de rateio, de acordo com a prioridade de cada crédito.

Os administradores da massa falida do Cruzeiro do Sul haviam incluído o FGC como credor subordinado no processo de falência, que o colocava como o último da fila a receber os valores devidos. A justificativa foi a atuação do fundo como administrador do banco durante o regime de administração especial temporária (Raet).

A lei de falências prevê que os créditos detidos pelos administradores das empresas sejam considerados subordinados, com o objetivo de evitar fraudes. No caso do Cruzeiro do Sul, porém, o juiz decidiu que o fundo não se beneficiou da função de administrador durante o Raet para obter uma melhor posição para recebimento do crédito.

A Justiça também negou o pedido dos ex-controladores do Cruzeiro do Sul de excluir o fundo garantidor do rol de credores do banco, sob o argumento de que o fundo atua de forma semelhante a um seguro.

Na decisão, o juiz avaliou que o fundo garantidor não exerce atividade lucrativa, como uma seguradora. "Em função do pagamento efetuado aos depositantes e investidores da instituição financeira associada, e não exercendo atividade securitária, o FGC tem o direito de se reembolsar do que pagou", escreve o juiz, na decisão.

O fundo já havia obtido uma decisão favorável do tipo no caso do Banco Morada, mas a nova decisão reforça esse entendimento, segundo Caetano Vasconcellos, ex-diretor jurídico e agora conselheiro do FGC.

Na condição de credor quirografário, o FGC fica na mesma situação dos demais credores que possuem créditos sem garantia contra a instituição. "Além da questão financeira, a decisão tem um caráter pedagógico para o mercado", diz Vasconcellos.

Procurados, os administradores da massa falida do Cruzeiro não comentaram o assunto.

O crédito do sócio na nova Lei de Falências

Por Luiz Henrique Beviláqua e Ronald Sharp Jr.
Valor Econômico - 05/09/2005 – p. E2

A Lei nº 11.101/05 - a nova Lei de Falências -, entre outras inovações, alterou a ordem de classificação dos créditos na falência. Nesse sentido, o crédito amparado por garantia real ocupava, na pretérita legislação falimentar, a terceira posição no concurso dos credores da falida, localizando-se abaixo dos créditos da Fazenda Pública. A seu turno, na nova Lei de Falências essa espécie de crédito passa a ocupar o segundo lugar no quadro de credores concursais e o quarto na ordem de classificação de beneficiários de pagamento na falência. Assim, o crédito com garantia real atualmente situa-se acima dos créditos tributários, revelando a importância que a legislação atribui à facilidade de acesso e recuperação do crédito. 

Sucede que alguns doutrinadores advogam equivocadamente que qualquer crédito titularizado pelo sócio, inclusive o amparado em garantia real, enquadrar-se-ia na classe de crédito concursal subordinado (artigo 83, inciso VIII). Dado que os créditos do falido são precedidos pelas restituições e pelos créditos extraconcursais (artigo 149), por esse entendimento qualquer crédito do sócio, em especial o constituído com garantia real, ocuparia a décima posição na ordem geral de pagamentos.

O argumento é o de que, em diversas ocasiões, sócios - principalmente controladores - emprestam, de forma simulada, recursos à sociedade da qual participam, no lugar de realizarem aumento do capital social. Cientes da precária situação financeira da sociedade estariam buscando proteger seus recursos mediante a celebração de empréstimos, freqüentemente com garantias reais.

Diversas são as razões para ilidir e elidir tal entendimento: a começar pela natureza objetiva da ordem de classificação dos créditos, perpassando pelo princípio da não-presunção da fraude e ultimando na viabilidade do mecanismo da cessão do crédito para terceiro.

A classificação do crédito na falência obedece unicamente a um critério objetivo, em consonância com a natureza do crédito, não podendo a qualidade subjetiva de sócio implicar no rebaixamento do seu crédito, notadamente com garantia real, na falência da sociedade. Não se pode admitir o absurdo de o crédito com garantia real ocupar objetivamente a segunda posição nos créditos concursais, mas o mesmo crédito, quando titularizado pelo sócio, passe a estar - agora por um critério subjetivo (qualidade de sócio) - incluído entre os subordinados.

A correta hermenêutica do inciso VIII do artigo 83 da nova Lei de Falências deve ser aquela que contempla o crédito especificamente decorrente do direito de sócio enquanto tal. Isto é o que ocorre em relação a dividendos declarados e não pagos, juros sobre capital próprio não recebidos, na forma da Lei n° 9.249/96, e resgate/amortização de ações não pagos, nos termos da Lei das S.A.

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Não se pode admitir que o crédito com garantia real ocupe a segunda posição mas, quando titularizado, passe a ser subordinado

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Igualmente, o princípio de que a fraude não se presume advém do princípio da boa-fé nas obrigações. Mostra-se imperioso provar a existência de simulação por parte do sócio, visando à fraude ao emprestar seus recursos à sociedade e protegê-los com garantia real, o que na realidade é combatido pela revogação do ato (artigo 130). Segue-se que deve ser demonstrado intuito do sócio de melhor posicionar seu crédito na potencial falência da sociedade.

Ademais, o parágrafo 4º do artigo 83 da legislação, ao dispor que apenas os créditos trabalhistas cedidos a terceiro tornar-se-ão quirografários, propicia ao sócio ceder seu crédito com garantia real para terceiro sem participação societária na empresa falida, de maneira que esse crédito seria inserido na classe própria e priorizada dos créditos com garantia real.

Em prevalecendo a tese do menoscabo do crédito do sócio amparado por garantia real à condição de subordinado na falência da sociedade da qual participe, a própria nova Lei de Falências teria criado uma alternativa para contorná-la, qual seja: a cessão do crédito para terceiro não-sócio, ao passo que tal prática somente é legalmente desestimulada na cessão de créditos trabalhistas. Repare-se ainda que, por ausência de previsão legal, e considerado o critério objetivo, o crédito do sócio decorrente dessa qualidade cedido a terceiro terá de subsistir com idêntica classificação.

Finalmente, destaque-se que investidores institucionais de longo prazo, tais como os fundos de pensão e a BNDESPar - subsidiária integral do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) - compartilham, em alguns casos, do esforço para reestruturar sociedade da qual detêm participação relevante, sobretudo mediante a subscrição de debêntures com garantia real. Assim, a prevalência do entendimento ora refutado desestimularia ou mesmo eliminaria essa forma de acesso a crédito.

O raciocínio ora contrastado inibe a aquisição por sócio, ainda que minoritário, de debêntures da espécie com garantia real, nos mercados primário ou secundário, especialmente quando a situação financeira da sociedade emissora for precária, violando o pilar da nova Lei de Falências: a preservação da empresa.

Luiz Henrique Bevilaqua e Ronald A. Sharp Junior são, respectivamente, advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e professor de direito do Ibmec

Erra o DREI na regulamentação sobre prazo de validade de procurações

Vigência indeterminada para procurações fere Lei das S/A

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Consultor Jurídico

3 de maio de 2017, 6h38

Por Gustavo Lemos Fernandes

O Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) passou a exigir neste mês de maio que as procurações outorgadas por estrangeiros a representantes legais no Brasil tenham prazo de validade indeterminado. Ocorre que tal alteração levantou um alerta para os representantes de empresas no Brasil por impactar nas diretrizes corporativas das empresas brasileiras com capital estrangeiro e, em especial, das multinacionais, que preferem manter uma certa periodicidade na renovação das procurações, buscando uma maior segurança jurídica.

O empresário também deve ficar atendo aos precedentes para condutas corruptas dos representantes legais, que se abrem pela determinação. Mesmo com a troca de procurador, um empresário pode ser prejudicado pelo antigo representante para outros órgãos que não façam o cruzamento de informações com a Junta Comercial.

O DREI fez a alteração por meio da Instrução Normativa 34, publicada em 3 de março, na qual a “entidade” trata do arquivamento de atos de empresas, sociedades ou cooperativas das quais participem estrangeiros residentes e domiciliados no Brasil, pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, residentes e domiciliadas no exterior e pessoas jurídicas com sede no exterior. A mudança está no artigo 2º, que passa a exigir que todas as procurações outorgadas tenham prazo de vigência indeterminado.

Ademais, a mudança levanta questionamentos quanto à necessidade de revogar uma procuração já outorgada por prazo determinado, ou outorgar uma nova com vigência por prazo indeterminado, o que incorre em custos para as empresas.

Importante também ressaltar que a nova regra conflita, ainda, com o disposto pela Lei 6.404/76 (Lei das S/A) sobre o prazo de validade das procurações outorgadas por acionistas e membros do Conselho de Administração de companhias brasileiras.

Segundo disposto no artigo 126, § 1º da Lei das S/A, as procurações outorgadas por acionistas para a sua representação em assembleias gerais, deverão ter prazo de validade inferior a doze meses. Além disso, o artigo 146, §2º da Lei das S/A exige que as procurações outorgadas por estrangeiros membros do Conselho de Administração tenha prazo mínimo de validade de três anos.

Infere-se, portanto, que ao exigir que todas as procurações outorgadas por pessoa física, brasileira ou estrangeira, que residam no exterior e as pessoas jurídicas com sede no exterior que participem de empresa, sociedade ou cooperativa no Brasil, tenham prazo indeterminado, o DREI cria um conflito direto com as exigências estabelecidas pela Lei das S/A, sobre o qual ainda não há orientação para solução.

Gustavo Lemos Fernandes é especialista em direito Empresarial, sócio do Emerenciano, Baggio e Associados.

Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2017, 6h38