quarta-feira, 22 de abril de 2009

Aplicação contemporânea do direito

Valor Econômico - Legislação & Tributos - 17.04.09 - E2

O aplicador do direito contemporâneo
Opinião Jurídica
17/04/2009


Não basta que o regime seja formalmente democrático. Há que se compreender que a democracia meramente formal ou técnica pode-se equiparar aos mais rígidos regimes autocráticos. A simples técnica jurídica não assegura a correta aplicação das leis e a proteção da dignidade. Por essa razão, a persistência do positivismo em setores muito marcantes da vida pública brasileira demonstra uma certa ambiguidade, pois muitas atitudes do legislador, dos operadores do direito e dos governantes mascaram atitudes marcantemente positivistas ou legalistas e até mesmo atentatórias à democracia, à liberdade e à dignidade humana, sob o manto de valores contrários ao interesse social, escamoteados e plenos de subterfúgios corporativistas.

Para que o direito tenha uma aplicação em prol da sociedade e em resposta aos anseios dela é mister que os profissionais atuantes nesse campo estejam preparados. Sabido é que juristas e operadores do direito em geral não se fazem com rapidez. Gerações de estudiosos são necessárias. Colocada ao lado a crítica mais frequente vinda do lado positivista quanto à segurança jurídica, cabe ao operador do direito, na contemporaneidade, perante as cláusulas abertas da lei atual, mormente do Código Civil de 2002, ser um "ser humano do seu tempo". De nada adianta apontar para a função social do contrato se o advogado ou o juiz é pessoa acomodada, inculta, que não percebe os anseios da sua sociedade. Por isso eternizam-se os processos nos ancinhos das cortes, sem que decisões efetivamente operacionais sejam proferidas.

Cada vez mais se exige que o profissional do direito seja uma pessoa antenada com a realidade social, "mundano", no sentido exato do termo: conhecedor do mundo. Não há mais espaço ao juiz, advogado ou qualquer outro operador jurídico preso a doutrinas teóricas ou arraigados no comodismo dos textos frios da lei. Nem mesmo se admite mais essa posição ao doutrinador. As dissertações de mestrado e teses de doutorado da área social em geral caem no vazio e na inutilidade de não apresentarem uma pronta possibilidade de aplicação material.

Isso é tanto verdadeiro para o aplicador do direito patrimonial como para o do direito de família. Ações judiciais em torno de posse, propriedade, contratos e sua aplicação que poderiam ganhar decisões eficientes e socialmente aceitáveis perdem-se nos escaninhos dos tribunais, jogadas à própria sorte à base de um falso legalismo, questiúnculas procedimentais e de irritantes recursos inúteis, inócuos e procrastinatórios, que só ao mau pagador e ao juiz acomodado interessam. Ao lado desses aspectos, o especialista em família necessita ter um perfil psicológico e espiritual destacado. Será sempre e mais do que tudo um conciliador. Não há mais que se admitir encômios ao advogado de família litigante por natureza. O conhecido litigator dos escritórios internacionais não deve mais encontrar campo fértil no direito de família, campo reservado aos conciliadores e negociadores e não aos mercadores de almas e detratores de patrimônios. É sumamente lamentável verificar que ainda vicejam profissionais que fazem da petição inicial, nas medidas cautelares e liminares, as suas armas para aterrorizar, declinar vontades imperiais, destruir famílias e amesquinhar sentimentos que ainda podem ser sublimados. Cabe ao magistrado de família ter a perspicácia de obstar essas ações que nem sempre ocorre ou se torna possível.

Ao juiz, a sentença na área de família, diferentemente das áreas patrimoniais, deve ser considerada uma tragédia. A sentença em ações de alimentos, guarda de filhos, busca e apreensão de menores e regulamentação de visitas, separação contenciosa e tantas outras representam, na grande maioria dos casos, mais um capítulo de um drama e nunca seu epílogo. Torna-se cada vez mais necessário e premente conciliar. Por isso cresce a necessidade de profissionais auxiliares do operador jurídico, de todas as especialidades. Não podemos mais prescindir de engenheiros, psicólogos, médicos, biólogos, psicólogos e tantos outros.

Sob esse diapasão, toda uma nova onda ética e moral deve ser formada, a começar pela formação dos profissionais nas faculdades. Ademais, as bases de nossos cursos elementares e médios devem formar jovens patriotas e éticos e quiçá um dia não vejam eles, nem nossos filhos e netos, os pérfidos exemplos dos homens públicos que enxameiam as páginas diárias dos noticiários político-policiais e chafurdam na lama que não mais os oculta e que inunda o país. Para a crise moral brasileira, há necessidade que nossa democracia seja ética, não mais bastando belos e poéticos princípios inscritos na Constituição, vazios e deturpados em sua aplicação. Só há verdadeiramente direito em uma nação quando a consciência social o absorve, quando o ordenamento como um todo é justo e equitativo. E os profissionais do direito devem ser os artífices dessa consciência.

Sílvio de Salvo Venosa é autor de várias obras de direito civil, consultor e parecerista nessa área

Portaria 408/09 sobre procedimentos relativos à representação judicial de agentes públicos

PORTARIA Nº 408, DE 23 DE MARÇO DE 2009

Disciplina os procedimentos relativos à representação judicial dos agentes públicos de que trata o art. 22 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, pela Advocacia-Geral da União e Procuradoria-Geral Federal.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhes conferem os incisos I, XIII e XVIII do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, resolve:

Art. 1º Esta Portaria disciplina os procedimentos relativos à representação judicial dos agentes públicos de que trata o art. 22 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, pela Advocacia-Geral da União - AGU e Procuradoria-Geral Federal - PGF.

Art. 2º A representação de agentes públicos somente ocorrerá por solicitação do interessado e desde que o ato pelo qual esteja sendo demandado em juízo tenha sido praticado no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, na defesa do interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas no art. 22 da Lei nº 9.028, de 1995.

Parágrafo único. O pedido de representação judicial pode ser formulado antes ou durante o transcurso do inquérito ou do processo judicial.

Art. 3º A AGU e a PGF poderão representar em juízo, observadas suas competências e o disposto no art. 4º, os agentes públicos a seguir relacionados:

I - o Presidente da República;

II - o Vice-Presidente da República;

III - os Membros dos Poderes Judiciário e Legislativo da União;

IV - os Ministros de Estado;

V - os Membros do Ministério Público da União;

VI - os Membros da Advocacia-Geral da União;

VII - os Membros da Procuradoria-Geral Federal;

VIII - os Membros da Defensoria Pública da União;

IX - os titulares dos Órgãos da Presidência da República;

X - os titulares de autarquias e fundações federais;

XI - os titulares de cargos de natureza especial da Administração Federal;

XII - os titulares de cargos em comissão de direção e assessoramento superiores da Administração Federal;

XIII - os titulares de cargos efetivos da Administração Federal;

XIV - os designados para a execução dos regimes especiais previstos na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, nos Decretos-Lei nºs 73, de 21 de novembro de 1966, e 2.321, de 25 de fevereiro de 1987;

XV - os militares das Forças Armadas e os integrantes do órgão de segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, quando, em decorrência do cumprimento de dever constitucional, legal ou regulamentar, responderem a inquérito policial ou a processo judicial;

XVI - os policiais militares mobilizados para operações da Força Nacional de Segurança; e

XVII - os ex-titulares dos cargos e funções referidos nos incisos anteriores.

Art. 4º Os pedidos de representação serão dirigidos:

I - quando se tratar de agentes da Administração Federal direta:

a) ao Secretário-Geral do Contencioso, quando a demanda seja ou deva ser processada originariamente perante o Supremo Tribunal Federal;

b) ao Procurador-Geral da União, quando a demanda seja ou deva ser processada originariamente perante os Tribunais Superiores ou nas hipóteses que envolver as autoridades previstas no § 1º deste artigo, respeitados, neste último caso, o disposto na alínea "a" deste inciso;

c) ao Procurador Regional da União, quando a demanda seja ou deva ser processada por Tribunal Regional da respectiva Região ou no Juízo de primeira instância de sua localidade;

d) ao Procurador-Chefe da União ou ao Procurador Seccional da União, quando a demanda seja ou deva ser processada no Juízo de primeira instância de sua área de atuação;

II - quando se tratar de agentes de autarquias e fundações federais, exceto o Banco Central do Brasil:

a) ao Procurador-Geral Federal, quando a demanda seja ou deva ser processada perante o Supremo Tribunal Federal ou Tribunal Superior;

b) ao Procurador Regional Federal, quando a demanda seja ou deva ser processada por Tribunal Regional da respectiva Região ou no Juízo de primeira instância de sua localidade;

c) ao Procurador-Chefe da Procuradoria Federal no Estado ou ao Procurador Seccional Federal, quando a demanda seja ou deva ser processada no Juízo de primeira instância de sua área de atuação;

d) ao Chefe de Procuradoria Federal, especializada ou não, junto a autarquia ou fundação que, excepcionalmente, ainda detenha representação judicial no Tribunal ou Juízo em que a demanda seja ou deva ser processada.

§ 1º As solicitações do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores da União, dos membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, do Procurador-Geral da República, do Procurador-Geral do Trabalho, do Procurador-Geral da Justiça Militar, do Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, dos membros do Congresso Nacional, dos Ministros de Estado, dos Ministros do Tribunal de Contas da União e dos Comandantes das Forças Armadas, bem como dos ocupantes de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS níveis 5, 6 e de Natureza Especial - NES da Administração Federal direta, ou equivalentes, para representá-los em qualquer juízo ou tribunal devem ser dirigidas ao Secretário-Geral do Contencioso ou ao Procurador-Geral da União, observado o disposto no inciso I, alíneas "a" e "b", deste artigo.

§ 2º Caso não seja acolhido pedido de representação judicial do Presidente da República , do Vice-Presidente da República, dos Senadores e Deputados Federais, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República, dos Ministros de Estado e do Defensor-Geral da União, os autos do processo administrativo devem ser remetidos para o Gabinete do Advogado-Geral da União para conhecimento.

§ 3º A decisão sobre a assunção da representação judicial de que trata esta Portaria compete às autoridades indicadas no caput, observado o disposto no § 1º .

§ 4º A decisão quanto à representação judicial do agente público deve conter, no mínimo, o exame expresso dos seguintes pontos:

I - enquadramento funcional do agente público nas situações previstas no art. 22 da Lei nº 9.028, de 1995;

II - natureza estritamente funcional do ato impugnado;

III - existência de interesse público na defesa da legitimidade do ato impugnado;

IV - existência ou não de prévia manifestação de órgão da AGU ou da PGF responsável pela consultoria e assessoramento da autarquia ou fundação pública federal sobre o ato impugnado;

V - consonância ou não do ato impugnado com a orientação jurídica definida pelo Advogado-Geral da União, pelo Procurador-Geral Federal ou pelo órgão de execução da AGU ou da PGF; e

VI - narrativa sobre o mérito e pronunciamento sobre o atendimento aos princípios que norteiam a Administração Pública.

§ 5º Quando houver sindicância ou processo administrativo disciplinar acerca do mesmo fato, a manifestação a que se refere o § 3º deste artigo conterá descrição a respeito do seu objeto, andamento e eventuais conclusões.

§ 6º O requerimento de representação deverá ser encaminhado à AGU ou PGF no prazo máximo de três dias a contar do recebimento do mandado, intimação ou notificação, salvo motivo de força maior ou caso fortuito, devidamente justificado.

§ 7º No caso de haver a necessidade de prática de ato judicial em prazo menor ou igual ao previsto no § 6º, o requerimento de representação deverá ser feito em até vinte e quatro horas do recebimento do mandado, intimação ou notificação.

Art. 5º O agente que solicitar a representação de que trata esta Portaria deverá fornecer ao órgão jurídico competente todos os documentos e informações necessários à defesa, bem como a indicação de testemunhas, quando necessário, tais como:

I - nome completo e qualificação do requerente, indicando, sobretudo, o cargo ou função ocupada;

II - descrição pormenorizada dos fatos;

III - citação da legislação constitucional e infraconstitucional, inclusive atos regulamentares e administrativos, explicitando as atribuições de sua função e o interesse público envolvido;

IV - justificativa do ato ou fato relevante à defesa do interesse público;

V - indicação de outros processos, judiciais ou administrativos, ou inquéritos que mantenham relação com a questão debatida;

VI - cópias reprográficas de todos os documentos que fundamentam ou provam as alegações;

VII - cópias reprográficas integrais do processo ou do inquérito correspondente;

VIII - indicação de eventuais testemunhas, com respectivas residências; e

IX - indicação de meio eletrônico, endereço e telefone para contato.

§ 1º Para fins de ajuizamento de ação penal privada, o requerimento deve contemplar expressa autorização, inclusive com a menção do fato criminoso e a indicação de seu autor.

§ 2º Os documentos em poder da Administração Pública Federal que não forem franqueados ao requerente, comprovada a recusa administrativa, e reputados imprescindíveis à causa, podem ser requisitados pelo órgão competente da AGU ou da PGF, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.028, de 1995, ou do art. 37, § 3º, da Medida
Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001.

§ 3º A AGU e a PGF manifestar-se-ão sobre a aceitação de pedido de representação judicial no prazo de três dias úteis, salvo em caso urgente de que possa resultar lesão grave e irreparável ao requerente, no qual o prazo será de vinte e quatro horas.

§ 4º Na tramitação do requerimento de representação judicial, os servidores e todos quantos tiverem acesso a ele devem guardar sigilo sobre a sua existência e conteúdo.

Art. 6º Não cabe a representação judicial do agente público quando se observar:

I - não terem sido os atos praticados no estrito exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares;

II - não ter havido a prévia análise do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, nas hipóteses em que a legislação assim o exige;

III - ter sido o ato impugnado praticado em dissonância com a orientação, se existente, do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, que tenha apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo;

IV - incompatibilidade com o interesse público no caso concreto;

V - conduta com abuso ou desvio de poder, ilegalidade, improbidade ou imoralidade administrativa, especialmente se comprovados e reconhecidos administrativamente por órgão de auditoria ou correição;

VI - que a autoria, materialidade ou responsabilidade do requerente tenha feito coisa julgada na esfera cível ou penal;

VII - ter sido levado a juízo por requerimento da União, autarquia ou fundação pública federal, inclusive por força de intervenção de terceiros ou litisconsórcio necessário;

VIII - que se trata de pedido de representação, como parte autora, em ações de indenizações por danos materiais ou morais, em proveito próprio do requerente;

IX - não ter o requerimento atendido os requisitos mínimos exigidos pelo art. 4º; ou

X - o patrocínio concomitante por advogado privado.

Art. 7º Da decisão sobre o pedido de representação judicial, será dada ciência imediata ao requerente.

§ 1º Acolhido o pedido de representação judicial, cabe ao chefe da respectiva unidade designar um advogado ou procurador para representar judicialmente o requerente.

§ 2º Do indeferimento do pedido de representação judicial cabe recurso à autoridade imediatamente superior.

§ 3º O recurso será dirigido à autoridade que indeferiu o pedido, a qual, se não a reconsiderar em vinte e quatro horas, o encaminhará à autoridade superior.

Art. 8º Verificadas, no transcurso do processo ou inquérito, quaisquer das hipóteses previstas no art. 6o, o advogado ou o procurador responsável suscitará incidente de impugnação sobre a legitimidade da representação judicial à autoridade competente, sem prejuízo do patrocínio até a decisão administrativa final.

§ 1º Aplica-se ao incidente de que trata o caput, o disposto no art. 7º, caput e § 2º.

§ 2º Acolhido o incidente de impugnação, a notificação do requerente equivale à cientificação de renúncia do mandato, bem como ordem para constituir outro patrono para a causa, mantida a representação pelo prazo que a lei processual fixar, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

Art. 9º Caso a ação judicial seja proposta apenas em face do requerente e o pedido de sua representação judicial seja acolhido, o órgão competente da AGU ou da PGF requererá o ingresso da União ou da autarquia ou fundação pública federal, conforme o caso, na qualidade de assistente simples, salvo vedação legal ou avaliação técnica sobre a inconveniência da referida intervenção.

Art. 10. Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

SPAM

Jornal do Commercio - Clique Aqui - Alexandre Fontoura - 20 e 21.04.09 - B-8

Spam polui o mesmo que 3,1 milhões de carros


De acordo com estudo feito pela McAfee, os e-mails não desejados são capazes de gerar uma poluição equivalente à originada por 3,1 milhões de veículos. O relatório revelou que, em todo o mundo, o envio de spam consome uma energia equivalente a 33 bilhões de quilowatts por hora ao longo de um ano, quantidade suficiente para abastecer 2,4 milhões de casas. Toda esta energia não é aproveitada, já que 80% do spam são ignorados ou apagados pelos internautas. Cumprindo seu papel social e, aproveitando para vender o seu peixe, a empresa ressalta que os filtros de combate ao lixo eletrônico teriam a capacidade de promover uma economia de tempo e dinheiro e pagaria uma grande dívida ao planeta com a redução das emissões de dióxido de carbono de gases poluentes.

Projetos de lei sobre direito de emrpesa no Código Civil

Jornal do Commercio - Direito & Justiça - 16.04.09 - B-6

Agilidade nos projetos da área empresarial

GISELLE SOUZA

Na esteira do 2º Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, assinado por representantes dos Três Poderes, na última segunda-feira, para agilizar a tramitação de projetos de lei de interesse do Judiciário, especialistas pedem atenção especial às propostas legislativas na área de Direito Empresarial. Nesse sentido, destacam-se três projetos de lei que visam modificar a rotina das sociedades limitadas.

Stanley Frasão, do Homero Costa Advogados, ressalta o Projeto de Lei nº 1.632/07, em curso na Câmara dos Deputados. A proposta prevê que as modificações do contrato social sejam decididas por maioria absoluta de votos. Atualmente, as alterações somente podem ser feitas mediante a aprovação da totalidade dos cotistas.

O deputado Osmar Serraglio (PMDB - PR) argumentou, em sua justificativa, que a deliberação unânime para qualquer alteração do contrato social é um absurdo. "A unanimidade inviabiliza a acomodação das divergências sociais e implanta a chantagem da minoria. Basta um sócio, com percentagem ínfima do capital social, discordar dos demais, para boicotar todos os interesses da sociedade", afirmou.

"De resto, e seguindo o mesmo raciocínio, é de todo conveniente deixar os sócios terem liberdade para dispor a respeito da transferência de quotas, direito de preferência. Não há razão para norma exigir sempre a unanimidade no caso de transferência de quotas", disse o parlamentar, na sua justificativa.

O projeto, que tramita na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, recebeu parecer favorável do relator Regis de Oliveira (PSC-SP). De acordo com Stanley Frasão, a proposta resgata a regra anterior, em vigor antes do Código Civil. O conjunto legal passou por reforma em 2002, alterando a Lei de Sociedade por Cotas Limitadas, de 1919.

O advogado explicou que o projeto altera o artigo 999 do Código Civil, para estabelecer que "não havendo previsão diversa na lei ou em convenção das partes, as modificações do contrato social podem ser decididas por maioria absoluta de votos." É o artigo 997 que fixa os pontos sujeitos a deliberação da maioria. Entre eles, a alteração do objeto social, da sede da empresa, do prazo da sociedade e o aumento do capital social.

"O problema, atualmente, é que, se não houver consenso entre os sócios, não é possível fazer qualquer alteração. O projeto, então, visa justamente a acabar com a ditadura da minoria, que, da forma como é hoje, acaba inviabilizando qualquer modificação", afirmou.

Outro projeto destacado pelo advogado é o de número 1.633/07, que visa a estabelecer novas regras para cessão de quotas a outro sócio, assim como a possibilidade de a sociedade limitada ser dirigida por terceiros. Essa proposta também é de autoria do deputado Osmar Serraglio. "O artigo 1.057 do Código fala que, na omissão do contrato, o sócio poderá ceder sua cota a quem quiser independentemente da manifestação de outros sócios. O projeto, então, visa a proteger a maioria do capital, ou seja, quem investiu mais", afirmou.

Na avaliação do advogado, a alteração é natural. "A cessão feita dessa forma irá prestigiar a maioria do capital. Toda vez que for feita qualquer movimento de mudança, a maioria terá, então, que estar de acordo. É natural. Estamos falando de sociedade de capital, não de uma sociedade de pessoas", afirmou o advogado, elogiando também a parte do projeto que visa a autorizar terceiros a gerir a sociedade.

"Sabemos que nem todas as pessoas que constituem uma sociedade são capazes de geri-la. Poder contratar uma pessoa que entenda do assunto é muito bom. Estudos mostram que muitas companhias fecham com 24 meses ou em até um ano. Então, essa é uma medida positiva", afirmou.

Outro projeto destacado pelo projeto é o de número 3.871/08, que permite a exclusão de sócios também por meio do juízo arbitral, o que pode representar maior celeridade em muitas causas de economia financeira.

Pelo texto, o artigo 1.030 passará a vigorar com a seguinte redação: "o sócio será excluído judicialmente ou por sentença arbitral emanada de contratos com previsão de cláusula compromissória arbitral, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente".

A justificativa é de tais litígios estão inseridos no contexto do direito disponível, porque envolvem partes maiores e capazes, além de objetos lícitos, sem qualquer interferência do Estado.

"O artigo 1.030 do Código Civil, talvez por equívoco, sujeitou a exclusão do sócio ao crivo apenas judicial. Todavia, nada impede que o contrato social que gerou a exclusão tenha sido elaborado com a previsão de eleição de cláusula compromissória arbitral", argumentou o deputado Juvenil (PRTB-MG), autor do projeto.

A proposta recebeu parecer favorável do relator, na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio. "No Brasil, o campo da arbitragem não prevê esse tipo de assunto. O instituto, por ser mais rápido, mais barato e sigiloso é sempre bem-vindo", afirmou o advogado.

Conheça as três propostas em tramitação

Projeto de Lei nº 1.632/07

Visa a permitir que as modificações do contrato social sejam deliberadas por maioria absoluta de votos. Ficariam sujeitas a esse rito decisões tais como alteração do objeto social, da sede da empresa e do prazo da sociedade. O texto tramita na CCJ da Câmara. Em março, recebeu parecer favorável do deputado Regis de Oliveira (PSC-SP).

Projeto de Lei nº 1.633/07

Estabelece que as deliberações sociais e a aprovação para cessão de quota a outro sócio deverão ser feitas pelos sócios em maioria de capital e que o contrato social pode prever a administração da sociedade limitada por terceiros. O texto também tramita na Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania da Câmara.

Projeto de Lei nº 3.871/08

A proposta altera o Código Civil para permitir a exclusão do sócio por meio de juízo arbitral. O texto tramita na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara. A justificativa é de que tais litígios estão inseridos no contexto do direito disponível, porque envolvem partes maiores e capazes, além de objetos lícitos, sem qualquer interferência do Estado.

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Eis o veículo (Motorella) que tenho utilizado para andar na ciclovia da Lagoa e ir ao trabalho sem suar