Proibição do comportamento contraditório

Valor Econômico - Legislação & Tributos - 23, 24 e 25.05.08 - E2
A proibição do 'comportamento contraditório'
Sílvio de Salvo Venosa
23/05/2008
No conceito de boa-fé objetiva, presente como norma programática em nosso Código Civil, ingressa como forma de sua antítese, ou exemplo de má-fé objetiva, o que se denomina "proibição de comportamento contraditório" - ou, na expressão latina, "venire contra factum proprium". Trata-se da circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se em um processo judicial, assumindo uma conduta que contradiz outra que a precede no tempo e, assim, constitui um proceder injusto e, portanto, inadmissível.
Cuida-se de uma derivação necessária e imediata do princípio de boa-fé e, como sustenta a doutrina comparada, especialmente na direção que concebe essa boa-fé como um modelo objetivo de conduta. São poucos os autores que se preocuparam com o tema no direito brasileiro. Trata-se de um imperativo em prol da credibilidade e da segurança das relações sociais e, conseqüentemente, das relações jurídicas que o sujeito observe um comportamento coerente, como um princípio básico de convivência. O fundamento situa-se no fato de que a conduta anterior gerou, objetivamente, confiança em quem recebeu reflexos dela.
Assim, o comportamento contraditório se apresenta no campo jurídico como uma conduta ilícita, passível mesmo, conforme a situação concreta de prejuízo, de indenização por perdas e danos, inclusive de índole moral. A aplicação do princípio não exige um dano efetivo, porém: basta a potencialidade do dano. O exame do caso concreto deve permitir a conclusão, uma vez que nem sempre um ato que se apresenta como contraditório verdadeiramente o é.
Embora a doutrina do comportamento contraditório não tenha sido sistematizada nos ordenamentos como uma formulação autônoma, tal não impede que seja aplicada como corolário das próprias noções de direito e Justiça, e como conteúdo presente na noção de boa-fé, como afirmamos. O conteúdo do instituto guarda proximidade com a proibição de alegação da própria torpeza, esta de há muito decantada na doutrina: "nemo auditur turpitudinem allegans", ou seja, ninguém pode ser ouvido ao alegar a própria torpeza. Esta orientação sempre foi tida como conteúdo implícito no ordenamento, no tocante ao comportamento das partes. Trata-se de princípio geral de uso recorrente. Nesse princípio, dá-se realce à própria torpeza, aspecto subjetivo na conduta do agente que se traduz em dolo, malícia. Por outro lado, o "nemo potest venire contra factum proprium" (ninguém pode agir contra sua própria legação) é de natureza objetiva, dispensa investigação subjetiva, bastando a contradição objetiva do agente entre dois comportamentos.
O comportamento contraditório pode e deve ser alegado processualmente como matéria de defesa
Em monografia isolada e profunda sobre o tema, pontua o autor Anderson Schreiber que, "de fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos. Mais do que contra a simples coerência, atenta a proibição do comportamento contraditório à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado" ("A Proibição do Comportamento Contraditório", da editora Renovar). Considera ainda o monografista acerca de sua aplicabilidade: "No Brasil, o 'nemo potest venire contra factum proprium' é ainda uma novidade. Parte reduzida da doutrina tomou conhecimento do instituto, entretanto, o vasto número de situações práticas em que o princípio de proibição ao comportamento contraditório tem aplicação, bem como o seu forte poder de convencimento, têm assegurado invocações cada vez mais freqüentes no âmbito jurisprudencial".
Já se decidiu, a propósito, que "a parte que autoriza a juntada pela parte contrária, de documento contendo informações pessoais suas, não pode depois ingressar com ação pedindo indenização, alegando violação do direito de privacidade pelo fato da juntada do documento". Este acórdão - o Recurso Especial nº 605.687, do Amazonas, relatado pela ministra Nancy Andrighi no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e publicado no Diário Oficial de Justiça de 20 de junho de 2005 - faz referência expressa ao princípio da proibição de comportamento contraditório. Outras situações de aplicação do princípio podem ser encontradas em outros julgados do STJ, como o Recurso Especial nº 47.015, de São Paulo, relatado pelo ministro Adhemar Maciel e publicado em 9 de dezembro de 1997, e no Recurso Especial nº 95.539, também de São Paulo, relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar e publicado em 14 de outubro de 1996.
Historicamente situada como uma das formas de defesa na qual se alega dolo, o comportamento contraditório pode e deve ser alegado processualmente como matéria de defesa ou exceção substancial, para obstar qualquer pretensão que tenha como fundamento um comportamento contraditório. Esta teoria encontra vasta aplicação no direito das obrigações, quando, por exemplo, uma parte faz crer a outra que uma forma não é obrigatória e posteriormente argúi nulidade por ausência de forma exigida em lei para furtar-se ao cumprimento da obrigação, ou quando, apesar da existência de nulidade, uma parte dela se beneficia e, posteriormente, aduz nulidade para não cumprir sua obrigação. Os exemplos podem ser vários e também se estendem aos outros campos do direito.
Não resta dúvida que a proibição do comportamento contraditório, em qualquer campo do direito e mesmo nas relações sociais em geral, participa de temática mais ampla, que envolve ética e passa pelos princípios da boa-fé em geral, boa-fé objetiva, lealdade processual e função social do contrato, entre outros.
Sílvio de Salvo Venosa é autor de várias obras de direito civil, consultor e parecerista nesta área