Os operadores do direito: uma reflexão - Parte I
JOÃO MARCOS ADEDE Y CASTRO (*)
INTRODUÇÃO
Este é um conjunto de pensamentos e reflexões que foram se acumulando, ao longo dos anos, em razão do exercício da atividade de Advogado e Promotor de Justiça.
Muitas das manifestações são apenas reclamações, próprias daqueles que, apesar da crença no Direito e nas instituições encarregadas de sua interpretação e aplicação, estão cansados de ver a repetição de fórmulas encaradas como «mágicas», mas que não passam de enganação.
Todos os operadores do Direito, entre os quais o autor se inclui, são responsáveis pela construção de um sistema falso e pouco eficiente. Muitas vezes no calamos por interesse ou por falta de interesse, mas isto não nos absolve.
Não é a descrença que nos move. Ao contrário, é a sensação, talvez não mais do que uma sensação, sem base na realidade, de que podemos reconstruir o direito e o sistema que o baseia. Mas, isto só será verdadeiramente possível quando pararmos de olhar para nosso próprio umbigo, como se fôssemos o centro do mundo e a palmatória da sociedade.
CAPÍTULO I - A SOCIEDADE
Os operadores do direito se movimentam em uma sociedade bem estranha, da qual fazem parte e ajudam a tornar mais estranha.
Quem são os «operadores do direito»?
A princípio, seriam os magistrados, os advogados, os promotores e procuradores de justiça e os serventuários. De onde vieram estas pessoas?
Estas pessoas saíram da sociedade, e por isto, talvez não sejam nem melhores nem piores do que ela. O máximo que se poderia dizer é que estão, tecnicamente, mais preparados para lidar com o texto legal.
Afinal, o texto foi tudo ou quase tudo que aprenderam nas escolas de direito. Apesar de que, no mais das vezes, o aluno não vai para as escolas de direito para aprender, porque ele já sabe tudo.
Esta não é, mesmo parecendo, uma afirmação agressiva, pois parte da constatação de que todos sabem o direito, porque este nasce da sociedade. Nem todos sabem o texto, e é para isto que vão para as escolas de direito.
Mesmo que aprender direito não seja apenas conhecer o texto legal, pois a sociedade, a quem se dirigem as regras, é muito mais complexa do que parece, é certo que, através dele, temos condições, mínimas que sejam, de adentrar na realidade jurídico-social.
Desta forma, há que se ensinar mais que a lei, há que se ensinar o direito, como um conjunto de normas escritas, somadas a normas não escritas, resultado de uma série de princípios, elementos e fundamentos, alguns reconhecidos expressamente na legislação e outros aceitos de forma universal.
Por isto, pretensiosamente, desejo apresentar, sem grande preocupação com o método, o que consegui aprender pela observação pessoal ao longo de quase três décadas de contato com o direito e com a sociedade.
Falar sobre a sociedade sem ser sociólogo é uma temeridade, principalmente nestas épocas em que se valoriza tanto o discurso da autoridade.
O discurso da autoridade, muitas vezes, parte exatamente de quem menos está autorizado, de fato, em fazê-lo. Afinal, em vista da preocupação com a qualificação, o que mais se tem hoje são especialistas, mestres e doutores.
Alguns destes especialistas, mestres e doutores realmente sabem do que falam, mas outros apenas cumpriram uma tarefa escolar e receberam um título. Mas quem está preocupado em saber se os doutores são doutos mesmo?
Em assim sendo, até eu me acho no direito de escrever!
Os doutos se encastelam em seu conhecimento científico, real ou imaginário, para se apropriarem do discurso, negando aos não iluminados, pelo diploma, o direito de falar.
Por isto me arrisco a falar, por que não sou exatamente um não iluminado, apesar de, às vezes, me sentir bem pequeno frente à realidade e aquilo que, um dia, imaginei poder fazer.
Nos últimos cinquenta anos, o mundo mudou muito, mas isto é um chavão muitas vezes repetido. O fato é que em 1950 nada era como é hoje.
Não sei se a sociedade era melhor, ou pior, mas as coisas andavam de forma diferente. O Brasil passou por fases difíceis, mas que nos prepararam, de alguma forma, para enfrentar novos tempos.
As comunicações ficaram tão facilitadas, através da disseminação de aparelhos de televisão, e passou a informar tanto as pessoas, que se quebraram todas as barreiras.
O telefone, que era um luxo de poucos e de difícil funcionamento e alcance, transformou-se em objeto encontrável em quase todas as casas e nas mãos de pessoas muito pobres e até crianças.
A internet saiu dos círculos militares e universitários e se espalhou pelo mundo, pulverizando informações de toda espécie, inclusive muitas sem nenhuma serventia.
Falando em círculos universitários, o certo é que aquilo que era um privilégio de uns poucos se transformou numa porta enorme para muitos, apesar de eventuais preços abusivos de cursos particulares.
Os meios de comunicação escritos, como jornais e revistas, ainda não estão nas mãos de todos, mas acabam, muitas vezes, pautando as discussões do dia a dia.
É verdade que alguém já disse que a notícia de hoje é o lixo de amanhã, com a intenção de desfazer da importância da informação. Mas, sabemos, uma notícia muitas vezes repetida tem boas chances de não ser esquecida.
Também é verdade que já foi dito que uma mentira, muitas vezes repetida, vira uma verdade. Ou, como preferia Mário Quintana, uma mentira é uma verdade que se esqueceu de acontecer.
As pessoas hoje vivem muito mais tempo. A expectativa de vida é cada vez maior, mesmo que à custa de muito investimento financeiro e redução significativa da qualidade.
A saúde conta com inúmeras formas de curar, muitas vezes com o sacrifício da vontade das pessoas, que acham que já viveram o suficiente. Nem sempre a família concorda, submetendo o doente a uma rotina mais cansativa que a doença.
Não sei se a vida dos idosos é melhor, mas sei que é mais longa.
Tenho dúvidas se o aumento da duração da vida foi acompanhada de melhores condições de vida, frente a uma sociedade que endeusa a juventude e a beleza física que esta, comumente, apresenta.
A sociedade ainda não aceita com naturalidade, por exemplo, a manutenção de uma vida sexual ativa dos idosos, o que é tolerado apenas para os jovens. Nem mesmo as pessoas de meia-idade tem facilidades para convencer os mais jovens de que a atividade sexual, ou mesmo meros carinhos físicos não sexuais, sejam um direito e uma necessidade física.
As crianças, por muito tempo apresentadas como o futuro da nação. Hoje, adultos ou velhos, continuam a ser vistas como o futuro.
É claro que elas não aceitam ser vistas como um projeto de futuro, no que fazem muito bem. Mas não estão, ao menos segundo os conceitos e critérios dos adultos, preparadas para assumir as rédeas de sua própria vida.
O problema é que, estando ou não preparadas para fazer escolhas, em algumas oportunidades são forçadas a fazê-las. Os pais, naturalmente, estão plenamente cientes de que todos os seus discursos e conselhos são dirigidos para o bem deles. Mas isto não significa que, por maior que seja o amor e o interesse pelo bem do filho, que o seu conselho represente, efetivamente, o que é melhor para ele.
Os governos, estes se veem como algo acima da sociedade, como se dela não tivessem nascido. Mas sempre existem pessoas bem- intencionadas, que desejam o bem-estar público, mesmo que não saibam o que isto significa.
O Estado, que só existe em vista da autorização expressa ou não do grupo social, com a incumbência de atender às necessidades básicas das pessoas, não raramente pretendem substituir a sociedade como elemento mais importante da vida.
Mas, na verdade o Estado não existe.
O que existe é a vontade das pessoas, que encarregam outras pessoas que administram, por elas, os seus interesses.
Como não se pode imaginar uma sociedade em que todos planejam e executam tarefas sociais, em benefício do grupo, encarregam-se alguns para fazê-lo.
A partir daí nos sentimos autorizados a não pensar, porque pagamos a outros para pensar por nós.
É o sistema.
A sociedade não pode prescindir do sistema, apesar deste pensar que pode dispensar a sociedade.
Gostaria de ser mais organizado, mas como tenho uma formação legalista, a tendência é só falar na ordem dos artigos de lei.
Assim, me contento em colocar algumas ideias, fora de ordem e, bem provavelmente, já ditas por outros com muito mais autoridade.
Não é fácil romper sistemas, pois estes se organizam de tal forma que criam mitos, nos convencem que eles são indiscutíveis e todos que se arriscam a questioná-los estão correndo sério risco.
Pensar dá trabalho e pode ser perigoso.
Aí, preferimos, por ser mais cômodo e menos perigoso, acreditar em tudo que sai na TV, nas emissoras de rádio e nos jornais. Afinal, os profissionais da imprensa são os chamados formadores de opinião, o que é, muitas vezes, sinônimo de criadores de não pensantes.
Gosto de ouvir falar da «opinião pública». Esta senhora da qual apenas os «formadores de opinião», ou seja, aqueles que detém a informação e a possibilidade de divulgá-la, sabem onde mora, quanto ganha e quanto está disposta a dividir com os iletrados.
A opinião pública é, no mais das vezes, a opinião publicada. Como, em regra, não se faz pesquisa de opinião séria e abrangente, qualquer coisa que o jornalista publica é opinião pública, ou seria opinião publicada?
Mas, afinal, quem pode negar a importância da imprensa, até porque fazê-lo, mesmo com espírito crítico pode ser confundido com desejo de amordaçá-la.
E ninguém quer passar para a história, oficial ou não, como inimigo da imprensa. Não a entendemos e muitas vezes não concordamos com ela, mas cadê coragem para dizer isto em público.
Mas a culpa não é da imprensa, por ser corporativista, pois este é um sentimento que perpassa todas as profissões e ocupações. Falar mal de um advogado ou de um médico, por mais que ele mereça, é ofender toda a classe!
O conceito de comportamento ético está totalmente pervertido por alguns, que o entendem como a obrigação de defender o indefensável, desde que isto interesse ao amigo ou ao parceiro de profissão.
A ética, pelo que me ensinaram os professores de Educação Moral e Cívica, é um conjunto de regras de valores, que determinam os comportamentos sociais e individuais.
Assim, muitas vezes os critérios de ética das pessoas de bem não são muito diferentes dos valores de bandidos. Não que sejam iguais, mas porque partem das mesmas premissas falsas de que, se pertencemos à mesma classe social ou econômica, devemos nos proteger.
Ou alguém duvida que a ética dos bandidos também seja um conjunto de valores?
Falando em pessoas de bem, lembro que os conceitos são particulares, podendo variar de uma para outra sociedade. E, constantemente, somos surpreendidos quando vemos as tais «pessoas de bem» sendo presas e acusadas de crimes graves, como corrupção no uso de dinheiro público.
Como é que se decide quem são os «bandidos» e quem são as «pessoas de bem»?
Muitos preferem reduzir o problema a critérios bem objetivos, tais como cor da pele, condição social, profissão e outras «certezas científicas» absolutamente desprovidas de qualquer cientificidade.
Mas o reducionismo tem as suas vantagens.
Uma delas é a de nos liberar da obrigação de conhecer as pessoas mais profundamente. Basta olhar e deu!
Outra vantagem é que não corremos o risco de, conhecendo as pessoas, ter de classificá-las como «de bem» e aí, suprema ironia, ter de aceitá-las em nossos círculos sociais.
Os famosos são uma classe de pessoas especiais, pouco importando porque se tornaram conhecidas. Ou melhor, quanto menos esforço intelectual fizeram para aparecer, mais famosos.
Pensamos que, se alguém, totalmente desprovido de qualquer qualificação profissional, sem nenhum conhecimento científico, nenhuma habilidade artística especial, conseguiu tornar-se famoso, então talvez também possamos ser como eles.
Não tenho certeza quem disse (aliás, dúvidas é o que mais tenho!), mas alguém já disse que duas coisas não podem os deixar de fazer: praticar sexo e aparecer na televisão. São os tais quinze segundos de fama!
A televisão é um instrumento poderoso, ainda mais que agora está em todas as casas, às vezes em todas as peças.
Através dela abre-se uma janela para o mundo, ou, pelo menos, para aquele mundo que os anunciantes querem que nós vejamos. Até que ponto as pessoas estão preparadas para receber e processar tantas informações?
Nos tempos modernos de democracia, é proibido pensar em limitar qualquer coisa, quem diria a televisão. Dizem os profissionais desta atividade, que os melhores censores são os pais, que podem regular o que as crianças podem ver.
Mas onde estão os pais? Boa parte deles trabalhando para adquirir e manter todas as «necessidades» criadas pela mídia, e outros não estão nem um pouco interessados em reprimir, pois isto é feio, politicamente falando.
De qualquer forma, como os pais podem ter controle absoluto sobre o que os filhos assistem, se cenas tórridas de sexo acontecem na TV todos os dias, pouco depois do pôr-do-sol? Ou talvez na novelinha das cinco horas, que deveria ser divertida mas é, geralmente, muito engajada, sexualmente falando.
Reclamar de cenas de sexo na TV é coisa de gente atrasada, por isto é bom parar de falar disto. Afinal, as crianças, mesmo as de cinco anos, nasceram de um ato de sexo, de forma que podem assisti-lo na TV!
Inexistem, em geral, grandes preocupações com a cultura, a não ser a cultura da violência e da intolerância racial. E, convenhamos, cultura é um troço muito chato.
Abandonando o discurso derrotista, e em sincera tentativa de celebrar o que de melhor existe na sociedade, podemos dizer que ela está mais informada.
Estando mais informada, a sociedade cria um problema fantástico aos operadores do direito, que se veem obrigados a dar mais atenção às suas manifestações.
Na contramão de tudo que já se disse acerca da importância da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no sentido de que esta valorizou os direitos fundamentais e alçou a sociedade a um papel de protagonista, de objeto a sujeito de direito, me arrisco a dizer que as demais constituições, de uma forma ou de outra, sempre afirmaram os direitos das pessoas.
A partir da Constituição de 1988, muitos temas que não figuravam na Carta Magna, ou apareciam de forma apenas transversal, foram destacados, a eles sendo dedicados muitos artigos e normas.
Veja-se a questão ambiental, que já em 1981 dispunha da Lei 6.938, que instituiu o Sistema Nacional de Meio Ambiente. Outro exemplo é a infância e juventude, tema que rendeu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que se diz mais protetivo que punitivo.
Ora, o Código de Menores, mesmo tendo uma aplicação eminentemente punitiva, já trazia muitos dispositivos destinados a proteger a criança, como a colocação em lar substituto, através da guarda.
Boa parte das pessoas que afirmam que o Código de Menores não era protetivo nunca o leu. Estão lá os princípios que deviam nortear as atividades com crianças e adolescentes, mas como ninguém se importa com princípios...
O Código de Defesa do Consumidor, partindo da premissa da hipossuficiência do consumidor nas suas relações com o fornecedor, estabeleceu apenas direitos, não deveres, o que tem criado, muitas vezes, situação de absoluta injustiça para o fornecedor.
Habituamo-nos a imaginar o fornecedor como alguém economicamente poderoso, que merece ser apenado, e o consumidor um pobre coitado.
Mas, e os pequenos fornecedores, tais como os vendedores de sorvete ou de lanches nas ruas das cidades. Qual a hipersuficiência deles frente ao consumidor que chega do local pilotando um carro de luxo?
Daí, precisa colocar tudo na Constituição. E não falta quem afirme que a Constituição não é lei, mas apenas uma carta de princípios. Como se isto fosse pouco.
Mesmo estabelecidos como princípios na Constituição, muitos direitos só foram minimamente implementados após a aprovação de Estatutos e leis, como aconteceu com o Estatuto do Idoso. Se a Constituição diz que a sociedade brasileira deve ser justa, livre e solidária, e que a dignidade da pessoa humana deve ser sempre observada, haveria mesmo necessidade de dizer, em lei própria, que o velho deve ser respeitado?
Para que serve a Lei Maria da Penha? A sociedade já não está suficientemente consciente de que o papel da mulher é de parceira, que ela tem os mesmos direitos de dignidade que o homem? Alguém ainda imagina que o homem, casado ou não, pode espancar a companheira, sem sanções?
Notícias recentes dão conta de que corre no Congresso Nacional um projeto de lei instituindo um Estatuto da Juventude, para garantir os direitos das pessoas com idade superior a 18 anos e inferior a 60 anos, no qual se estabelece quem tem direito à saúde, à educação, à dignidade etc.
As mesmas notícias relatam que cerca de 70 milhões de pessoas, aquelas que não são criança ou adolescentes (do zero aos dezoitos anos), e não são idosas (com mais de 60 anos), não contam com um Estatuto que os protejam.
Ou melhor, destas cerca de 70 milhões de pessoas «desprotegidas» teríamos que descontar cerca de 50% que são mulheres, já protegidas pela Lei Maria da Penha. Sobram, então, cerca de 35 milhões de pessoas que não são crianças e adolescentes, não são mulheres e não são idosos!
Precisamos urgentemente pensar num Estatuto do Homem de Meia Idade, ou seja, daqueles que desgraçadamente não são crianças, não são adolescentes, não são jovens, não são idosos e não são mulheres.
Fossemos uma sociedade mais séria não haveria necessidade de tantas leis ordinárias. Mas, pensando bem, é uma interessante maneira de justificar todo o sistema legislativo e judiciário, pois, afinal, são pagos para fazer leis e desembaralhar o novelo que dali se cria.
A quem interessa este emaranhado de leis? Certamente aos operadores do direito e aqueles que ganham com a confusão.
Não é demais dizer que, frente a este cenário, talvez exageradamente pintado de sombras, cada vez mais se faz necessário um conjunto mais enxuto de leis, baseados menos em artigos específicos e mais em princípios.
Certamente que a sociedade precisa de operadores do direito mais envolvidos com as funções da atividade jurisdicional de realizar a justiça e pacificar as relações e menos de técnicos que se dizem ou agem como se fossem escravos do texto.
Onde estão os pacificadores sociais, os conciliadores? Em geral não estão entre nós, operadores do direito, porque não fomos preparados para a paz, mas sim para a guerra do processo e dos recursos.
Só crescemos na guerra!
A sociedade tem boa parcela de culpa nesta ideia, pois não valoriza a negociação. Acha que o advogado só merece honorários se brigar, e muito.
E é nesta sociedade confusa, detentora de valores discutíveis, litigante por excelência, que nascem os operadores do direito, mas eles tem obrigação de ser melhores que a sociedade de onde vieram.
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(*) O Autor é Promotor de Justiça, Professor e Membro da Academia Santamariense de Letras.
Fonte: Boletim Informativo Juruá vol. 490/09
quinta-feira, 19 de novembro de 2009
Lei sobre execução semanal do Hino Nacional nas escolas
Lei 12.031, de 21/09/2009 - Altera a Lei 5.700, de 01/09/71, para determinar a obrigatoriedade de execução semanal do Hino Nacional nos estabelecimentos de ensino fundamental - D.O. 22/09/2009
Acordo sobre Residência para Nacionais do Mercosul
Decreto 6.964, de 29/09/2009 - D.O de 30/09/2009. - Convenção internacional. Promulga o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do MERCOSUL, assinado por ocasião da XXIII Reunião do Conselho do Mercado Comum, realizada em Brasília, nos dias 5 e 6 de dezembro de 2002.
terça-feira, 17 de novembro de 2009
15/11/2009 - 10h00
ESPECIAL
Acumulação de dano estético com moral: uma realidade no STJ
Para muitos, a indenização por dano estético cumulada com o dano moral, da forma mais ampla possível, pode parecer um bis in idem, ou seja, uma repetição de indenização para o mesmo dano. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem, cada vez mais, permitindo a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.
Esse entendimento, inclusive, já foi firmado pelos ministros que compõem a Segunda Seção do Tribunal – responsável por julgar questões referentes a Direito Privado – ao editarem a Súmula 387, em agosto último. “O dano estético é, induvidosamente, distinto do dano moral”, afirmou, na ocasião, o ministro Aldir Passarinho Junior.
Em um dos recursos que serviu de base para a edição da súmula, o STJ avaliou um pedido de indenização decorrente de acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em conseqüência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. Segundo o Tribunal, presente no caso o dano moral e estético, deve o passageiro ser indenizado de forma ampla (Resp 49.913).
Classificado como um dano autônomo, o dano estético é passível de indenização quando comprovada a sua ocorrência. É o dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía. Pode ser em virtude de alguma deformidade, cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer.
Acidentes
Muitas vezes, o dano estético é resultado de acidentes e atos ilícitos que acontecem com ou sem a culpa do atingido. Independente do modo e da responsabilidade, o STJ vem aplicando a acumulação das indenizações de dano estético e moral.
Em setembro deste ano, a Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou o dono de um cachorro da raça rottweiler a pagar R$ 30 mil a uma criança de cinco anos que foi atacada pelo cão. Para o relator do recurso (Resp 904.025), ministro Sidnei Beneti, o acidente foi trágico e deixou danos estéticos graves na criança. Mas as circunstâncias atenuaram a responsabilidade do dono do cachorro já que, além de não ter conhecimento da visita, o dono da casa não deu permissão para a entrada dos familiares do caseiro em sua propriedade. Outro dado importante é que o réu foi condenado a pagar todos os gastos com tratamentos médicos visando reduzir os danos físicos, psicológicos e estéticos causados à criança.
Em outro julgamento, a Quarta Turma do Tribunal deu ganho de causa a cidadão que perdeu parte do pé direito em atropelamento numa estrada de ferro. O rapaz ingressou no STJ contra a decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo contrária à acumulação das indenizações. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a indenização por lesão estética é uma forma de compensar os danos que a deformidade causa na auto-estima da vítima e na sua aceitação perante a sociedade. Ele afastou o entendimento do tribunal paulista de que tal ressarcimento somente seria possível quando resultar em consequências patrimoniais diretas (Resp 705.457).
A ministra Nancy Andrighi, ao julgar o recurso especial 254.445, também modificou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que havia afastado da condenação a acumulação dos danos morais com os estéticos. No caso, tratava-se de um pedido de indenização derivado de ato ilícito (disparo de espingarda que provocou cegueira parcial irreversível no olho direito da vítima) praticado por detentor de doença mental. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de acumulação. O TJ afastou e reduziu a indenização. A Terceira Turma não só autorizou a acumulação, como aumentou a indenização para R$ 30 mil.
Erro médico
Com o avanço da Medicina e o aperfeiçoamento das cirurgias, ótimos resultados são obtidos, mas, algumas vezes, nem sempre tudo sai dentro do planejado. Em alguns casos, a cirurgia deixa marcas e, não raro, as cicatrizes permanecem no corpo por toda a vida. Mas, ainda que traumatizado pelo episódio, o paciente deve considerar buscar a reparação na Justiça.
Em julgamento realizado pela Primeira Turma, o STJ determinou que o município do Rio de Janeiro pagasse cumulativamente os danos moral e estético no valor de R$ 300 mil a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. Segundo dados do processo (REsp 910794), a amputação ocorreu devido a uma punção axilar que resultou no rompimento de uma veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior.
Ao analisar o caso, a relatora, ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano – o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada.
Em outro julgamento, a Terceira Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. O erro médico, segundo a perícia, deixou sequelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.
O ministro Humberto Gomes de Barros, hoje aposentado, considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados à mulher, quantia que seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta. Ele destacou que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto o magistrado admitiu que a orientação da Turma tem sido de conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil (Resp 899.869).
Elaborado pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Publicada no site do STJ em 15.11.09
ESPECIAL
Acumulação de dano estético com moral: uma realidade no STJ
Para muitos, a indenização por dano estético cumulada com o dano moral, da forma mais ampla possível, pode parecer um bis in idem, ou seja, uma repetição de indenização para o mesmo dano. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem, cada vez mais, permitindo a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.
Esse entendimento, inclusive, já foi firmado pelos ministros que compõem a Segunda Seção do Tribunal – responsável por julgar questões referentes a Direito Privado – ao editarem a Súmula 387, em agosto último. “O dano estético é, induvidosamente, distinto do dano moral”, afirmou, na ocasião, o ministro Aldir Passarinho Junior.
Em um dos recursos que serviu de base para a edição da súmula, o STJ avaliou um pedido de indenização decorrente de acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em conseqüência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. Segundo o Tribunal, presente no caso o dano moral e estético, deve o passageiro ser indenizado de forma ampla (Resp 49.913).
Classificado como um dano autônomo, o dano estético é passível de indenização quando comprovada a sua ocorrência. É o dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía. Pode ser em virtude de alguma deformidade, cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer.
Acidentes
Muitas vezes, o dano estético é resultado de acidentes e atos ilícitos que acontecem com ou sem a culpa do atingido. Independente do modo e da responsabilidade, o STJ vem aplicando a acumulação das indenizações de dano estético e moral.
Em setembro deste ano, a Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou o dono de um cachorro da raça rottweiler a pagar R$ 30 mil a uma criança de cinco anos que foi atacada pelo cão. Para o relator do recurso (Resp 904.025), ministro Sidnei Beneti, o acidente foi trágico e deixou danos estéticos graves na criança. Mas as circunstâncias atenuaram a responsabilidade do dono do cachorro já que, além de não ter conhecimento da visita, o dono da casa não deu permissão para a entrada dos familiares do caseiro em sua propriedade. Outro dado importante é que o réu foi condenado a pagar todos os gastos com tratamentos médicos visando reduzir os danos físicos, psicológicos e estéticos causados à criança.
Em outro julgamento, a Quarta Turma do Tribunal deu ganho de causa a cidadão que perdeu parte do pé direito em atropelamento numa estrada de ferro. O rapaz ingressou no STJ contra a decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo contrária à acumulação das indenizações. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a indenização por lesão estética é uma forma de compensar os danos que a deformidade causa na auto-estima da vítima e na sua aceitação perante a sociedade. Ele afastou o entendimento do tribunal paulista de que tal ressarcimento somente seria possível quando resultar em consequências patrimoniais diretas (Resp 705.457).
A ministra Nancy Andrighi, ao julgar o recurso especial 254.445, também modificou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que havia afastado da condenação a acumulação dos danos morais com os estéticos. No caso, tratava-se de um pedido de indenização derivado de ato ilícito (disparo de espingarda que provocou cegueira parcial irreversível no olho direito da vítima) praticado por detentor de doença mental. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de acumulação. O TJ afastou e reduziu a indenização. A Terceira Turma não só autorizou a acumulação, como aumentou a indenização para R$ 30 mil.
Erro médico
Com o avanço da Medicina e o aperfeiçoamento das cirurgias, ótimos resultados são obtidos, mas, algumas vezes, nem sempre tudo sai dentro do planejado. Em alguns casos, a cirurgia deixa marcas e, não raro, as cicatrizes permanecem no corpo por toda a vida. Mas, ainda que traumatizado pelo episódio, o paciente deve considerar buscar a reparação na Justiça.
Em julgamento realizado pela Primeira Turma, o STJ determinou que o município do Rio de Janeiro pagasse cumulativamente os danos moral e estético no valor de R$ 300 mil a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. Segundo dados do processo (REsp 910794), a amputação ocorreu devido a uma punção axilar que resultou no rompimento de uma veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior.
Ao analisar o caso, a relatora, ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano – o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada.
Em outro julgamento, a Terceira Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. O erro médico, segundo a perícia, deixou sequelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.
O ministro Humberto Gomes de Barros, hoje aposentado, considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados à mulher, quantia que seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta. Ele destacou que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto o magistrado admitiu que a orientação da Turma tem sido de conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil (Resp 899.869).
Elaborado pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Publicada no site do STJ em 15.11.09
Fusão ou Aquisição?
Jornal Valor Econômico
Será que uma fusão soa melhor do que uma aquisição?
16/11/2009
As operações realizadas entre grandes empresas são, em sua maioria, aquisições, embora frequentemente sejam chamadas de fusões. Por que o eufemismo? Ou seja, por que "esconder" a existência de um comprador e de um comprado? Por que não lidar com a verdade?
Do ponto de vista legal, na fusão duas ou mais empresas se unem e criam uma nova entidade, na qual o poder das diferentes empresas anteriores é equivalente de fato, enquanto na aquisição uma empresa adquire ações em número suficiente para obter o controle de outra empresa. Mas, para efeito deste artigo, não vamos nos ater aos aspectos legais da questão, pois o que importa é a intenção estratégica e o formato da integração. Este último aspecto tem forte papel na determinação do significado da operação para as pessoas envolvidas.
A aquisição é predominante nessas transações porque, a rigor, a maior parte delas define novos acionistas controladores, ou seja, um novo "dono". As propostas de aquisição podem ser classificadas como "amigáveis" ou "hostis". Segundo a perspectiva dos acionistas, a maioria é amigável, apesar de a força de trabalho nem sempre partilhar esse ponto de vista. Diante disso instala-se o clássico "conflito de agência". Os donos dizem sim, concordam que a operação aconteça, focam o valor do seu patrimônio. Em boa parte dos casos, no entanto, essa não é a posição dos executivos e do corpo social- especialmente quando há muita "sinergia" (que eles entendem como superposição de funções), o que normalmente põe inúmeros postos de trabalho em risco. Isso se agrava quando as empresas envolvidas são concorrentes ferrenhas que por muito tempo agiram como verdadeiras inimigas. Por mais que o discurso corrente seja outro, há a percepção de existirem vencedores e perdedores, já que o fato de "ser adquirido" é visto como símbolo de fracasso.
Pesquisas internacionais de diversos autores e diferentes metodologias revelam que, em média, duas entre três aquisições não funcionam como planejado. No Brasil, de acordo com os resultados de nossas pesquisas, a proporção é semelhante. Vemos que são razoavelmente consistentes as estatísticas que apontam os altos níveis de fracasso dessas operações. Isso nos leva a mais uma pergunta: se os maus resultados são conhecidos, por que as aquisições continuam a apresentar os mesmos problemas?
Uma aquisição pode falhar por conta do atrito entre talentos e competências ou por causa da perda de bens intangíveis. Clientes ficam descontentes por serem transferidos para outra entidade ou por se sentirem "esquecidos". Isso leva a empresa a perder valor potencial quase do dia para a noite. Da mesma forma, a relação com vendedores, comunidade e governo será atingida se eles acharem, equivocadamente ou não, que o novo proprietário é pouco sensível aos seus interesses.
As aquisições podem também subestimar os altos custos de transição e coordenação ao optar pela união das "antigas empresas" negando assim algumas das vantagens das potenciais sinergias. Ligado a isso está o perigo de travamento da sinergia, situação gerada quando a gestão da empresa procura tão desesperadamente por meios de assegurar o valor prometido ao mercado de ações que perde o controle dos negócios. Com isso, os custos começam a subir.
Finalmente, o fracasso de uma aquisição pode se relacionar à falta de "ajuste cultural" das organizações. Alheias a tais dificuldades, as empresas continuarão a realizar essas transações para acelerar seu crescimento. O fato é que aquelas que aprendem a gerenciá-las podem beneficiar-se de vantagens significativas não apenas em virtude de escalas. Assim, a gestão de pessoas e de culturas tem grande importância na maioria das oportunidades de ampliação do sucesso gerencial das aquisições.
Nesse sentido, o tamanho e o foco do negócio importam muito. As campeãs costumam adquirir empresas menores, que estejam no mesmo setor ou num tipo semelhante de negócio. Em contraposição, nas chamadas "fusões de iguais", a destruição significativa de valores é mais comum. Nelas, o gerenciamento da integração deve envolver, de forma mais intensa, ações de combate à síndrome do vencedor-perdedor: os empregados são preparados para a mudança, uma transição organizada é estabelecida e a mudança planejada; a nova estrutura, as políticas e as práticas são instaladas, administrando-se o ciclo emocional típico das pessoas envolvidas.
A integração é um processo de mudança. Por isso, não há dúvida de que as empresas que têm um bom histórico de gestão dessas situações costumam contribuir para inverter as estatísticas de fracasso.
Betania Tanure é professora da PUC Minas e Paul Evans é professor do Insead
Será que uma fusão soa melhor do que uma aquisição?
16/11/2009
As operações realizadas entre grandes empresas são, em sua maioria, aquisições, embora frequentemente sejam chamadas de fusões. Por que o eufemismo? Ou seja, por que "esconder" a existência de um comprador e de um comprado? Por que não lidar com a verdade?
Do ponto de vista legal, na fusão duas ou mais empresas se unem e criam uma nova entidade, na qual o poder das diferentes empresas anteriores é equivalente de fato, enquanto na aquisição uma empresa adquire ações em número suficiente para obter o controle de outra empresa. Mas, para efeito deste artigo, não vamos nos ater aos aspectos legais da questão, pois o que importa é a intenção estratégica e o formato da integração. Este último aspecto tem forte papel na determinação do significado da operação para as pessoas envolvidas.
A aquisição é predominante nessas transações porque, a rigor, a maior parte delas define novos acionistas controladores, ou seja, um novo "dono". As propostas de aquisição podem ser classificadas como "amigáveis" ou "hostis". Segundo a perspectiva dos acionistas, a maioria é amigável, apesar de a força de trabalho nem sempre partilhar esse ponto de vista. Diante disso instala-se o clássico "conflito de agência". Os donos dizem sim, concordam que a operação aconteça, focam o valor do seu patrimônio. Em boa parte dos casos, no entanto, essa não é a posição dos executivos e do corpo social- especialmente quando há muita "sinergia" (que eles entendem como superposição de funções), o que normalmente põe inúmeros postos de trabalho em risco. Isso se agrava quando as empresas envolvidas são concorrentes ferrenhas que por muito tempo agiram como verdadeiras inimigas. Por mais que o discurso corrente seja outro, há a percepção de existirem vencedores e perdedores, já que o fato de "ser adquirido" é visto como símbolo de fracasso.
Pesquisas internacionais de diversos autores e diferentes metodologias revelam que, em média, duas entre três aquisições não funcionam como planejado. No Brasil, de acordo com os resultados de nossas pesquisas, a proporção é semelhante. Vemos que são razoavelmente consistentes as estatísticas que apontam os altos níveis de fracasso dessas operações. Isso nos leva a mais uma pergunta: se os maus resultados são conhecidos, por que as aquisições continuam a apresentar os mesmos problemas?
Uma aquisição pode falhar por conta do atrito entre talentos e competências ou por causa da perda de bens intangíveis. Clientes ficam descontentes por serem transferidos para outra entidade ou por se sentirem "esquecidos". Isso leva a empresa a perder valor potencial quase do dia para a noite. Da mesma forma, a relação com vendedores, comunidade e governo será atingida se eles acharem, equivocadamente ou não, que o novo proprietário é pouco sensível aos seus interesses.
As aquisições podem também subestimar os altos custos de transição e coordenação ao optar pela união das "antigas empresas" negando assim algumas das vantagens das potenciais sinergias. Ligado a isso está o perigo de travamento da sinergia, situação gerada quando a gestão da empresa procura tão desesperadamente por meios de assegurar o valor prometido ao mercado de ações que perde o controle dos negócios. Com isso, os custos começam a subir.
Finalmente, o fracasso de uma aquisição pode se relacionar à falta de "ajuste cultural" das organizações. Alheias a tais dificuldades, as empresas continuarão a realizar essas transações para acelerar seu crescimento. O fato é que aquelas que aprendem a gerenciá-las podem beneficiar-se de vantagens significativas não apenas em virtude de escalas. Assim, a gestão de pessoas e de culturas tem grande importância na maioria das oportunidades de ampliação do sucesso gerencial das aquisições.
Nesse sentido, o tamanho e o foco do negócio importam muito. As campeãs costumam adquirir empresas menores, que estejam no mesmo setor ou num tipo semelhante de negócio. Em contraposição, nas chamadas "fusões de iguais", a destruição significativa de valores é mais comum. Nelas, o gerenciamento da integração deve envolver, de forma mais intensa, ações de combate à síndrome do vencedor-perdedor: os empregados são preparados para a mudança, uma transição organizada é estabelecida e a mudança planejada; a nova estrutura, as políticas e as práticas são instaladas, administrando-se o ciclo emocional típico das pessoas envolvidas.
A integração é um processo de mudança. Por isso, não há dúvida de que as empresas que têm um bom histórico de gestão dessas situações costumam contribuir para inverter as estatísticas de fracasso.
Betania Tanure é professora da PUC Minas e Paul Evans é professor do Insead
Reperação de empresas singularmente consideradas
Valor Econômico - Legislação & Tributos - 16.11.09 - E2
A recuperação judicial no singular
Rodrigo Alberto Correia da Silva
16/11/2009
Temos observado diversos casos em que várias empresas, utilizando a Lei de Recuperação Judicial - Lei nº 11.101, de 2005 - entram com um único pedido de recuperação judicial com o fundamento de serem do mesmo grupo econômico.
Em uma decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (AI nº 569.351.4/6) não firmou posicionamento sobre o tema, pois entendeu que o recurso interposto dizia respeito apenas à forma do plano de recuperação - um ou dois planos de recuperação separados -, que deveria ser decidido pela assembleia de credores. Não foi objeto do recurso a ilegitimidade ativa da segunda empresa.
Recentemente temos visto posicionamentos defendendo a possibilidade de duas empresas proporem a uma única ação de recuperação judicial. Tal corrente sustenta que: (i) havendo "um ponto comum de fato ou de direito" é permitido o litisconsórcio; (ii) atender-se-ia aos princípios da celeridade, da economia processual e da preservação da empresa; (iii) havendo ação concertada entre as empresas está criado grupo econômico de fato que prescinde de sua criação por regular registro comercial.
Do ponto de vista econômico, vislumbramos prejuízos aos credores de uma das empresas envolvidas na recuperação que seja sã e solvente e seja dragada para o processo de recuperação, inclusive com a suspensão temporária da exigibilidade de seus títulos, até que seja decidido se será concedida ou negada à recuperação judicial. Prejuízos maiores advirão em ambos os casos, pois, se o plano for aprovado, se aguardará muitos anos pelo pagamento. No caso de o plano ser reprovado e a empresa sã ser declarada falida, adeus ao pagamento de créditos comerciais.
Do ponto de vista legal, a própria Lei de Recuperação Judicial, em todos os seus dispositivos, se refere à sociedade empresária, ao devedor e ao plano de recuperação judicial sempre no singular. Não há nesta lei ou em qualquer outra dispositivo que autorize a consideração de grupos econômicos de fato, situação distinta da que se apresenta em direito do trabalho e direito tributário.
O Código de Processo Civil e o Código Civil, que fundamenta o direito privado em geral, têm previsão legal que permite a consideração de grupos econômicos a favor do credor em casos de fraude ou simulação para alcançar patrimônio do devedor. Não é claramente o caso em comento. Aceitar a "disregard doctrine" aqui seria consideração de grupo econômico de fato em prejuízo dos credores, premiando os devedores.
Não vemos tampouco identidade de situação de fato que permita o litisconsórcio ativo do ponto de vista processual, pois o fato que qualifica a pretensão à recuperação judicial é a falta de liquidez da empresa que possui lastro patrimonial e volume de negócios suficiente para superar tal situação.
No deferimento da recuperação judicial, o fato será a existência de condições de superação da crise da empresa, com a aquiescência dos credores em um plano de negócio e um alongamento do perfil de seu endividamento. No caso de decretação de falência, ou os credores entenderam não existirem essas condições ou houve o descumprimento do plano de recuperação judicial, em todos os casos de uma única empresa.
Os fatos, ou melhor, feixes de fatos que caracterizam a situação econômica da empresa, são de uma empresa individualmente, não havendo como serem idênticos para empresas diferentes, com situação de caixa, créditos, débitos, patrimônio, equipe e diversos fatores únicos em cada pessoa jurídica. Entender que estar insolvente não é uma condição decorrente de um conjunto de fatos únicos, mas um fato em si, levaria ao entendimento absurdo de que todas as empresas insolventes do Brasil poderiam compor o polo ativo de uma única ação de recuperação judicial.
Vale mencionar que o direito empresarial brasileiro prevê em um único caso a consideração de grupo empresarial sem o requisito do benefício aos credores é o grupo econômico de direito. Tal previsão, contida na Lei das Sociedades Anônimas, depende de registro do grupo econômico no registro do comércio, com todas as respectivas formalidades, única hipótese em que entendemos cabível o pedido de recuperação judicial de diversas empresas consideradas em conjunto.
Inexistindo esse grupo econômico de direito, entendemos que o tratamento correto da matéria seria considerar as quotas ou ações das demais empresas, sob controle da empresa insolvente ou não, como ativos a serem abordados no plano de recuperação. Outra possibilidade é a simples coincidência entre acionistas ou quotistas situação em que na Recuperação Judicial serão listados como bens dos sócios e apenas na falência poderão ser alcançadas nas situações em que a benefício dos credores puder ser desconsiderada sua personalidade jurídica.
Dessa forma, caso todas necessitem e atendam os requisitos para tal, cada uma das empresas do grupo econômico de fato proporia a ação de recuperação judicial separadamente, sendo decididos separadamente os respectivos planos de recuperação pelas assembléias de credores, que terão composições distintas, no mínimo quanto ao peso relativo dos votos. Havendo necessidade de concatenação dos planos de recuperação, vislumbramos tão somente a possibilidade de suspensão das recuperações em cadeia por prejudicialidade, nos termos do Código de Processo Civil.
Rodrigo Alberto Correia da Silva é sócio do escritório Correia da Silva Advogados, presidente da filial São Paulo da Câmara Britânica de Comércio (Britcham) e do Comitê de Saúde e Força Tarefa Anvisa da Câmara Americana de Comércio (Amcham), mestre em direito pela PUC-SP e autor do livro "Regulamentação Econômica da Saúde"
A recuperação judicial no singular
Rodrigo Alberto Correia da Silva
16/11/2009
Temos observado diversos casos em que várias empresas, utilizando a Lei de Recuperação Judicial - Lei nº 11.101, de 2005 - entram com um único pedido de recuperação judicial com o fundamento de serem do mesmo grupo econômico.
Em uma decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (AI nº 569.351.4/6) não firmou posicionamento sobre o tema, pois entendeu que o recurso interposto dizia respeito apenas à forma do plano de recuperação - um ou dois planos de recuperação separados -, que deveria ser decidido pela assembleia de credores. Não foi objeto do recurso a ilegitimidade ativa da segunda empresa.
Recentemente temos visto posicionamentos defendendo a possibilidade de duas empresas proporem a uma única ação de recuperação judicial. Tal corrente sustenta que: (i) havendo "um ponto comum de fato ou de direito" é permitido o litisconsórcio; (ii) atender-se-ia aos princípios da celeridade, da economia processual e da preservação da empresa; (iii) havendo ação concertada entre as empresas está criado grupo econômico de fato que prescinde de sua criação por regular registro comercial.
Do ponto de vista econômico, vislumbramos prejuízos aos credores de uma das empresas envolvidas na recuperação que seja sã e solvente e seja dragada para o processo de recuperação, inclusive com a suspensão temporária da exigibilidade de seus títulos, até que seja decidido se será concedida ou negada à recuperação judicial. Prejuízos maiores advirão em ambos os casos, pois, se o plano for aprovado, se aguardará muitos anos pelo pagamento. No caso de o plano ser reprovado e a empresa sã ser declarada falida, adeus ao pagamento de créditos comerciais.
Do ponto de vista legal, a própria Lei de Recuperação Judicial, em todos os seus dispositivos, se refere à sociedade empresária, ao devedor e ao plano de recuperação judicial sempre no singular. Não há nesta lei ou em qualquer outra dispositivo que autorize a consideração de grupos econômicos de fato, situação distinta da que se apresenta em direito do trabalho e direito tributário.
O Código de Processo Civil e o Código Civil, que fundamenta o direito privado em geral, têm previsão legal que permite a consideração de grupos econômicos a favor do credor em casos de fraude ou simulação para alcançar patrimônio do devedor. Não é claramente o caso em comento. Aceitar a "disregard doctrine" aqui seria consideração de grupo econômico de fato em prejuízo dos credores, premiando os devedores.
Não vemos tampouco identidade de situação de fato que permita o litisconsórcio ativo do ponto de vista processual, pois o fato que qualifica a pretensão à recuperação judicial é a falta de liquidez da empresa que possui lastro patrimonial e volume de negócios suficiente para superar tal situação.
No deferimento da recuperação judicial, o fato será a existência de condições de superação da crise da empresa, com a aquiescência dos credores em um plano de negócio e um alongamento do perfil de seu endividamento. No caso de decretação de falência, ou os credores entenderam não existirem essas condições ou houve o descumprimento do plano de recuperação judicial, em todos os casos de uma única empresa.
Os fatos, ou melhor, feixes de fatos que caracterizam a situação econômica da empresa, são de uma empresa individualmente, não havendo como serem idênticos para empresas diferentes, com situação de caixa, créditos, débitos, patrimônio, equipe e diversos fatores únicos em cada pessoa jurídica. Entender que estar insolvente não é uma condição decorrente de um conjunto de fatos únicos, mas um fato em si, levaria ao entendimento absurdo de que todas as empresas insolventes do Brasil poderiam compor o polo ativo de uma única ação de recuperação judicial.
Vale mencionar que o direito empresarial brasileiro prevê em um único caso a consideração de grupo empresarial sem o requisito do benefício aos credores é o grupo econômico de direito. Tal previsão, contida na Lei das Sociedades Anônimas, depende de registro do grupo econômico no registro do comércio, com todas as respectivas formalidades, única hipótese em que entendemos cabível o pedido de recuperação judicial de diversas empresas consideradas em conjunto.
Inexistindo esse grupo econômico de direito, entendemos que o tratamento correto da matéria seria considerar as quotas ou ações das demais empresas, sob controle da empresa insolvente ou não, como ativos a serem abordados no plano de recuperação. Outra possibilidade é a simples coincidência entre acionistas ou quotistas situação em que na Recuperação Judicial serão listados como bens dos sócios e apenas na falência poderão ser alcançadas nas situações em que a benefício dos credores puder ser desconsiderada sua personalidade jurídica.
Dessa forma, caso todas necessitem e atendam os requisitos para tal, cada uma das empresas do grupo econômico de fato proporia a ação de recuperação judicial separadamente, sendo decididos separadamente os respectivos planos de recuperação pelas assembléias de credores, que terão composições distintas, no mínimo quanto ao peso relativo dos votos. Havendo necessidade de concatenação dos planos de recuperação, vislumbramos tão somente a possibilidade de suspensão das recuperações em cadeia por prejudicialidade, nos termos do Código de Processo Civil.
Rodrigo Alberto Correia da Silva é sócio do escritório Correia da Silva Advogados, presidente da filial São Paulo da Câmara Britânica de Comércio (Britcham) e do Comitê de Saúde e Força Tarefa Anvisa da Câmara Americana de Comércio (Amcham), mestre em direito pela PUC-SP e autor do livro "Regulamentação Econômica da Saúde"
Disputa da marca Hermès
Hermès francesa conviverá com a Hermes brasileira
Ao adotar o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, a Justiça permitiu que a grife francesa Hermès conviva harmoniozamente com a brasileira Hermes. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou recurso da empresa brasileira e manteve entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
As duas empresas atuam no mesmo ramo de atividade: venda de produtos. Uma destinada ao mercado de luxo e a outra à venda por catálogos. As marcas traduzem expressões praticamente idênticas e a única diferença é o acento gráfico. A brasileira tem o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) desde 1942 e tentou assegurar o direito de registro de exclusividade. A empresa francesa, por meio da Hermès International, ingressou com uma ação declaratória na Justiça para também ter direito de utilizar a marca.
Apesar de a Lei 9.279/96 conferir o direito de exclusividade do uso da marca registrada junto ao INPI, a primeira instância entendeu que o público-alvo da Hermès francesa era distinto e os produtos não se confundiam. “Um consumidor da grife Hermès jamais adquirirá um produto da Hermes por engano, e vice-versa”, assinalou a decisão. O TJ-RJ confirmou a sentença.
Em sua defesa, a empresa brasileira alegou que o tribunal violou o direito de exclusividade do titular da marca e aplicou de forma errada o princípio da especificidade, criando uma espécie de subclasse de produtos que leva em conta apenas o público-alvo, critério que não encontra respaldo legal. Para o TJ-RJ pela Hermès ser mundialmente conhecida, a marca seria considerada notória. A empresa francesa, famosa por suas gravatas, foi fundada em Paris em 1837. Os magistrados utilizaram, no caso, o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, que assegura o uso da marca. A defesa da Hermes brasileira alegou que a Justiça confundiu a conceito de notoriedade, que só existe quando se confunde com o produto, como por exemplo, o caso da Gilette.
Um Agravo de Instrumento interposto pela Hermes do Brasil tentava trazer a discussão ao STJ, mas o recurso foi rejeitado pelo relator, ministro Massami Uyeda. Ele negou a subida do recurso para análise ao STJ. Novo recurso foi apresentado pela empresa nacional. A 4ª Turma negou provimento ao fundamento de que a empresa não apresentou argumento capaz de “infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada”. A matéria de mérito não foi analisada pela Corte. “O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame dos fatos e provas, o atrai a incidência da Súmula nº7”, assinalou o relator Honildo Amaral de Mello Castro. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça. Ag 850.487
Fonte: site do STJ.
Ao adotar o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, a Justiça permitiu que a grife francesa Hermès conviva harmoniozamente com a brasileira Hermes. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou recurso da empresa brasileira e manteve entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
As duas empresas atuam no mesmo ramo de atividade: venda de produtos. Uma destinada ao mercado de luxo e a outra à venda por catálogos. As marcas traduzem expressões praticamente idênticas e a única diferença é o acento gráfico. A brasileira tem o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) desde 1942 e tentou assegurar o direito de registro de exclusividade. A empresa francesa, por meio da Hermès International, ingressou com uma ação declaratória na Justiça para também ter direito de utilizar a marca.
Apesar de a Lei 9.279/96 conferir o direito de exclusividade do uso da marca registrada junto ao INPI, a primeira instância entendeu que o público-alvo da Hermès francesa era distinto e os produtos não se confundiam. “Um consumidor da grife Hermès jamais adquirirá um produto da Hermes por engano, e vice-versa”, assinalou a decisão. O TJ-RJ confirmou a sentença.
Em sua defesa, a empresa brasileira alegou que o tribunal violou o direito de exclusividade do titular da marca e aplicou de forma errada o princípio da especificidade, criando uma espécie de subclasse de produtos que leva em conta apenas o público-alvo, critério que não encontra respaldo legal. Para o TJ-RJ pela Hermès ser mundialmente conhecida, a marca seria considerada notória. A empresa francesa, famosa por suas gravatas, foi fundada em Paris em 1837. Os magistrados utilizaram, no caso, o princípio da proteção extraterritorial às marcas notórias, da Convenção de Paris, que assegura o uso da marca. A defesa da Hermes brasileira alegou que a Justiça confundiu a conceito de notoriedade, que só existe quando se confunde com o produto, como por exemplo, o caso da Gilette.
Um Agravo de Instrumento interposto pela Hermes do Brasil tentava trazer a discussão ao STJ, mas o recurso foi rejeitado pelo relator, ministro Massami Uyeda. Ele negou a subida do recurso para análise ao STJ. Novo recurso foi apresentado pela empresa nacional. A 4ª Turma negou provimento ao fundamento de que a empresa não apresentou argumento capaz de “infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada”. A matéria de mérito não foi analisada pela Corte. “O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame dos fatos e provas, o atrai a incidência da Súmula nº7”, assinalou o relator Honildo Amaral de Mello Castro. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça. Ag 850.487
Fonte: site do STJ.
sexta-feira, 13 de novembro de 2009
Doutrinação ideológica nas provas do MEC
Gazeta do Povo, 12/11/2009 - Curitiba PR
Provas “governistas” são regra, dizem especialistas
Educadores ouvidos pela Gazeta do Povo afirmam que elogios à esquerda não ocorrem apenas no Enade, mas em diversos outros exames
Flávia Alves
O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes, o Enade, aplicado no último domingo, trouxe à tona uma infeliz constatação: a educação está se prestando mais à doutrinação ideológica do que à instrução propriamente dita, segundo os especialistas consultados pela Gazeta do Povo que tiveram acesso à prova do Ministério da Educação (MEC). O pior, afirmam, é que essa prova não é uma exceção, mas apenas um novo exemplo do que está se tornando regra no ensino brasileiro.
O exame – que tem como objetivo avaliar o desempenho de estudantes do primeiro e último anos do ensino superior e foi aplicado a mais de 1 milhão de estudantes de todo o país – abordava na primeira parte, comum a todos os cursos, dez questões de formação geral. Deste total, quatro faziam referências a ações do governo federal, além de outras abordagens ao longo das provas específicas. “As questões são politiqueiras, pois trazem a um público significativo – em termos de número de eleitores – as informações que o governo quer deixar gravadas na memória e que virão à tona na hora em que esses fatos forem incorporados como plataformas eleitoreiras”, afirma Araci Asinelli da Luz, professora da Universidade Federal do Paraná e doutora em Educação. Segundo ela, as respostas consideradas certas são “unilaterais e impositivas”, ou seja, excluem e até mesmo desqualificam outras formas de pensamento. “É a ideia do governo salvador. Uma vergonha; as sociedades científica e acadêmica deveriam se posicionar, mostrar o que estão fazendo em nome de uma avaliação”, acrescenta.
Mais do que a exaltação do governo federal, o Enade reproduz a ideologia de esquerda, alerta o professor e educador João Malheiro. “Além da propaganda, é uma ideologia marxista que se vê na prova. Já, já, vamos chegar ao governo de Hugo Chávez. A diferença é que aqui a mensagem é subliminar”, diz o educador, para quem tal prática não é exclusiva do Enade 2009. “Isso já se viu em anos anteriores, se vê no Enem, nos vestibulares e até mesmo nos livros didáticos”, denuncia. Para Miguel Nagib, advogado e coordenador do Escola Sem Partido, grupo criado em 2004, a prova do MEC apenas corrobora uma realidade há muito presente no ambiente escolar brasileiro. “O viés ideológico de esquerda tem sido adotado há anos. As próprias provas de acesso ao magistério são verdadeiros filtros ideológicos, assim como as de acesso ao ensino superior. A doutrinação é praticada ao longo dos ensinos fundamental e médio por esses professores que já foram doutrinados, criando uma realidade paralela. O perigo disso é eliminar um lado da verdade”, analisa. Fortalece-se a doutrina, perde-se em instrução, diz o professor de Filosofia Carlos Ramalhete. “Em História, Geografia e Sociologia se vê muito do mecanismo de pregação. O sujeito sai do ensino médio sem saber que estados formam o Nordeste ou o Norte, porque a prioridade é doutrinar e não ensinar”, explica.
Os especialistas apontam ainda outra consequência: a valorização das instituições que reproduzem o que se considera “certo” em detrimento das que não seguem o modelo adotado como correto pela prova. “Isso faz com que o governo – e não o mercado, as empresas e os alunos – dite um currículo e passe a dizer que uma universidade é boa”, afirma Ramalhete. O próprio Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep), responsável pela aplicação do Enade, reconhece que um dos seus objetivos é consolidar uma avaliação que prestigie as instituições de ensino que ofereçam educação de qualidade. No entanto, Malheiro se pergunta até que ponto um exame carregado de ideologia pode servir como um instrumento justo. “Os sistemas de avaliação pouco avaliam e seus resultados de pouco servem para melhorar as universidades. O objetivo acaba sendo distribuir recursos aos seus pupilos”, afirma.
Provas “governistas” são regra, dizem especialistas
Educadores ouvidos pela Gazeta do Povo afirmam que elogios à esquerda não ocorrem apenas no Enade, mas em diversos outros exames
Flávia Alves
O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes, o Enade, aplicado no último domingo, trouxe à tona uma infeliz constatação: a educação está se prestando mais à doutrinação ideológica do que à instrução propriamente dita, segundo os especialistas consultados pela Gazeta do Povo que tiveram acesso à prova do Ministério da Educação (MEC). O pior, afirmam, é que essa prova não é uma exceção, mas apenas um novo exemplo do que está se tornando regra no ensino brasileiro.
O exame – que tem como objetivo avaliar o desempenho de estudantes do primeiro e último anos do ensino superior e foi aplicado a mais de 1 milhão de estudantes de todo o país – abordava na primeira parte, comum a todos os cursos, dez questões de formação geral. Deste total, quatro faziam referências a ações do governo federal, além de outras abordagens ao longo das provas específicas. “As questões são politiqueiras, pois trazem a um público significativo – em termos de número de eleitores – as informações que o governo quer deixar gravadas na memória e que virão à tona na hora em que esses fatos forem incorporados como plataformas eleitoreiras”, afirma Araci Asinelli da Luz, professora da Universidade Federal do Paraná e doutora em Educação. Segundo ela, as respostas consideradas certas são “unilaterais e impositivas”, ou seja, excluem e até mesmo desqualificam outras formas de pensamento. “É a ideia do governo salvador. Uma vergonha; as sociedades científica e acadêmica deveriam se posicionar, mostrar o que estão fazendo em nome de uma avaliação”, acrescenta.
Mais do que a exaltação do governo federal, o Enade reproduz a ideologia de esquerda, alerta o professor e educador João Malheiro. “Além da propaganda, é uma ideologia marxista que se vê na prova. Já, já, vamos chegar ao governo de Hugo Chávez. A diferença é que aqui a mensagem é subliminar”, diz o educador, para quem tal prática não é exclusiva do Enade 2009. “Isso já se viu em anos anteriores, se vê no Enem, nos vestibulares e até mesmo nos livros didáticos”, denuncia. Para Miguel Nagib, advogado e coordenador do Escola Sem Partido, grupo criado em 2004, a prova do MEC apenas corrobora uma realidade há muito presente no ambiente escolar brasileiro. “O viés ideológico de esquerda tem sido adotado há anos. As próprias provas de acesso ao magistério são verdadeiros filtros ideológicos, assim como as de acesso ao ensino superior. A doutrinação é praticada ao longo dos ensinos fundamental e médio por esses professores que já foram doutrinados, criando uma realidade paralela. O perigo disso é eliminar um lado da verdade”, analisa. Fortalece-se a doutrina, perde-se em instrução, diz o professor de Filosofia Carlos Ramalhete. “Em História, Geografia e Sociologia se vê muito do mecanismo de pregação. O sujeito sai do ensino médio sem saber que estados formam o Nordeste ou o Norte, porque a prioridade é doutrinar e não ensinar”, explica.
Os especialistas apontam ainda outra consequência: a valorização das instituições que reproduzem o que se considera “certo” em detrimento das que não seguem o modelo adotado como correto pela prova. “Isso faz com que o governo – e não o mercado, as empresas e os alunos – dite um currículo e passe a dizer que uma universidade é boa”, afirma Ramalhete. O próprio Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep), responsável pela aplicação do Enade, reconhece que um dos seus objetivos é consolidar uma avaliação que prestigie as instituições de ensino que ofereçam educação de qualidade. No entanto, Malheiro se pergunta até que ponto um exame carregado de ideologia pode servir como um instrumento justo. “Os sistemas de avaliação pouco avaliam e seus resultados de pouco servem para melhorar as universidades. O objetivo acaba sendo distribuir recursos aos seus pupilos”, afirma.
terça-feira, 3 de novembro de 2009
32 Enunciados Cíveis do TJ-RJ de 2009
Enunciados em Matéria Cível do TJ-RJ, publicados pelo do Aviso 55/2009
O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em exercício, Desembargador Antônio Eduardo Ferreira Duarte, e a Diretora Geral do Centro de Estudos e Debates, Desembargadora Leila Mariano, comunicam aos senhores Magistrados, Membros do Ministério Público, Defensoria Pública e Procuradoria do Estado, Advogados e demais interessados, que foram aprovados em Encontros de Desembargadores, com competência em matéria cível, realizados nos dias 31 de agosto de 2009 e 21 de setembro de 2009, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os seguintes enunciados, que passam a constituir jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre as respectivas matérias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC:
1. A gratuidade de justiça concedida à parte não se estende ao patrono quando seu recurso envolver exclusivamente a fixação ou majoração dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes:
ApCv 2009.227.00884, TJERJ, 2ª C. Cível, julgada em 17/04/2009.
AgInst 2007.002.27102, TJERJ, 10ª C. Cível, julgado em 22/10/07.
2. Para o cumprimento da tutela específica de prestação unificada de saúde, insere se entre as medidas de apoio, desde que ineficaz outro meio coercitivo, a apreensão de quantia suficiente à aquisição de medicamentos junto à conta bancária por onde transitem receitas públicas de ente devedor, com a imediata entrega ao necessitado e posterior prestação de contas.
Precedentes:
AgInst 2008.002.33328, TJERJ, 18ª C. Cível, julgado em 13/11/2008.
MS 2007.004.00055, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 11/06/2007.
3. Compreende se na prestação unificada de saúde a obrigação de ente público de fornecer produtos complementares ou acessórios aos medicamentos, como os alimentícios e higiênicos, desde que diretamente relacionados ao tratamento da moléstia, assim declarado por médico que assista o paciente.
Precedentes:
ApCv 2008.001.46708, TJERJ, 3ª C. Cível, julgada em 08/05/2009.
ApCv 2008.001.19901, TJERJ, 10ª C. Cível, julgada em 15/07/2008.
4. A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica, compreende se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível.
Precedentes:
ApCv 2009.001.17631, TJERJ, 4ª C. Cível, julgada em 07/07/2009.
ApCv 2009.001.03077, TJERJ, 2ª C. Cível, julgada em 10/02/2009.
5. Incabível agravo regimental contra as decisões de que trata o art. 527, incisos II e III, do Código de Processo Civil.
Precedentes:
AgInst 2009.002.15633, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 02/06/2009.
AgInst 2009.002.10906, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 13/05/2009.
6. Incide verba honorária no cumprimento da sentença a partir do decurso do prazo previsto no art. 475 J, do CPC.
Precedentes:
AgInst 2009.002.28556, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 30/07/2009.
AgInst 2009.002.25322, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 09/07/2009.
7. Admissível chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas ações fundadas em relação de consumo.
Precedentes:
AgInst 2009.002.17405, TJERJ, 18ª C. Cível, julgado em 11/05/2009.
AgInst 2008.002.02267, TJERJ, 10ª C. Cível, julgado em 18/05/2009.
8. Dispensável intimação pessoal do devedor no cumprimento da sentença.
Precedentes:
AgInst 2009.002.22843, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
AgInst 2009.002.28416, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 31/07/2009.
9. A não exibição de extratos bancários, nas ações do poupador, referentes aos planos econômicos de 1987, 1989, 1990 e 1991 faz presumir como verdadeira a existência de diferenças reclamadas, se, através de prova idônea, demonstrar se a existência da conta de poupança e do respectivo saldo, correspondente a período compatível com o da postulação.
Precedentes:
ApCv 2009.001.18039, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 30/07/2009.
AgInst 2009.002.24316, 20ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
EDnoAgInst n º 2009.002.25279, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 07/08/2009.
10. A declaração de imposto de renda do poupador configura, dentre outros, documento idôneo e apto à demonstração da existência de caderneta de poupança e seu respectivo saldo, para fim de cobrança de correção monetária referente aos planos econômicos de 1987, 1989, 1990 e 1991.
Precedentes:
ApCv 2009.001.38384, TJERJ, 7ª C. Cível, julgada em 13/07/2009.
ApCv 2009.001.27998, TJERJ, 16ª C. Cível, julgada em 09/07/2009.
11. Nas ações que versem cobrança de correção monetária relativa aos planos econômicos editados em 1987, 1989, 1990 e 1991, é admissível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
Precedentes:
AgInst 2009.002.25851, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 20/07/2009.
AgInst 2009.002.02387, TJERJ, 19ª C. Cível, julgado em 28/04/09.
12. Presume se, na hipótese de arquivamento provisório de processos paralisados há mais de três anos, a falta de interesse processual superveniente (art. 267, VI, do CPC), autorizado o juiz, de ofício, a extinguir o processo sem resolução do mérito, sendo aplicável, por analogia, o disposto no art. 296, caput, do mesmo diploma.
Precedentes:
AgInst na AP.Cível 2007.001.68921, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 19/02/08.
ApCível 2008.001.56510, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 28/10/08.
13. A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica.
Precedentes:
AgInst 2009.002.29104, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
AgInst 2009.002.17297, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
14. A sentença condenatória ao pagamento de expurgos inflacionários provenientes de planos econômicos independe de liquidação ou perícia.
Precedentes:
ApCv 2009.001.24999, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
AgInst 2009.002.29553, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
15. A retenção de valores em conta-corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista.
Precedentes:
AgInst 2009.002.28062, TJERJ, 15ª C. Cível, julgado em 29/07/2009.
ApCv 2009.001.36067, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 01/07/2009.
16. Na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas do condomínio.
Precedentes:
AgInst 2009.002.24089, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 28/08/2009.
ApCv 2009.001.47034, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 18/08/2009.
17. A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral.
Precedentes:
ApCv 2009.001.30738, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
ApCv 2009.001.47615, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
18. Breve interrupção na prestação dos serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás por deficiência operacional não constitui dano moral.
Precedentes:
ApCv 2009.001.43582, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
ApCv 2007.001.43180, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 07/10/2008.
19. Incabível a interrupção de serviço público essencial em razão de débito pretérito, ainda que o usuário seja previamente notificado.
Precedentes:
AgInst 2009.002.35005, TJERJ, 14ª C. Cível, julgado em 04/09/2009.ApCv 2009.001.30738, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
20. A cobrança desproporcional e abusiva da tarifa relativa a serviços essenciais autoriza a antecipação da tutela para o pagamento por consignação nos próprios autos pelo valor médio dos últimos seis meses anteriores ao período reclamado.
Precedentes:
ApCv 2009.001.25605, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 25/05/2009.
ApCv 2008.001.10827, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 19/08/2008.
21. O débito tarifário não pode ser transferido ao novo usuário do serviço essencial.
Precedentes:
ApCv 2008.001.25098, TJERJ, 14ª C. Cível, julgado em 04/06/2008.
ApCv 2008.001.48851, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 02/09/2008.
22. Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.
Precedentes:
ApCv 2009.001.44656, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
ApCv 2007.001.39207, TJERJ, 20ª C. Cível, julgado em 02/04/2008.
23. Para o deferimento da antecipação da tutela contra seguro saúde, com vistas a autorizar internação, procedimento cirúrgico ou tratamento, permitidos pelo contrato, basta indicação médica, por escrito, de sua necessidade.
Precedentes:
AgInst 2009.002.06746, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 09/06/2009.
AgInst 2007.002.26999, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 04/10/2007.
24. Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização.
Precedentes:
ApCv 2008.001.56272, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 24/03/2009.
ApCv 2008.001.27046, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 16/09/2008.
25. Nas ações fundadas em cobrança de seguro obrigatório, ocorrida liquidação extrajudicial ou falência da seguradora acionada, responde pelo pagamento o consórcio gerido pela Seguradora Líder, que o representa, cuja integração no pólo passivo se admite, ainda que em fase de cumprimento da sentença.
Precedentes:
AgInst 2009.002.03764, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 03/03/2009.
AgInst 2008.002.05191, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 05/08/2008.
26. Presente o interesse processual na ação proposta em face de entes estatais com vistas à obtenção de prestação unificada de saúde.
Precedentes:
ApCv 2009.227.02006, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 11/08/2009.
ApCv 2009.001.21541, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 04/08/2009.
27. Nas ações que versem sobre a prestação unificada de saúde, a verba honorária arbitrada em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública não deve exceder ao valor correspondente a meio salário mínimo nacional.
Precedentes:
ApCv 2009.001.47077, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 02/09/2009.
ApCv 2009.001.47604, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 28/08/2009.
28. Os municípios e as fundações autárquicas estaduais e municipais respondem pela verba honorária devida ao Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública, em caso de sucumbência.
Precedentes:
ApCv 2009.227.02514, TJERJ, 19ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
ApCv 2009.001.27949, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
29. Mero inconformismo com as conclusões da prova pericial, desacompanhado de fundamentação técnica, não autoriza sua repetição.
Precedentes:
AgInst 2008.002.16611, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 01/10/2008.
AgInst 2007.002.23996, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 08/02/2008.
30. A decisão que defere ou indefere a produção de determinada prova só será reformada se teratológica.
Precedentes:
AgInst 2008.002.27028, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 11/11/2008.
AgInst 2005.002.25338, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 18/06/2009.
31. Medidas de apoio tendentes ao cumprimento da tutela específica podem ser decretadas ou modificadas, de ofício, pelo Tribunal.
Precedentes:
ApCv 2009.001.27608, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 27/05/2009.
AgInst 2007.002.22277, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 13/11/2007.
32. O crédito não-tributário, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos.
Precedentes:
ApCv 2009.001.13896, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 31/08/2009.
ApCv 2009.001.41716, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 20/08/2009.
O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em exercício, Desembargador Antônio Eduardo Ferreira Duarte, e a Diretora Geral do Centro de Estudos e Debates, Desembargadora Leila Mariano, comunicam aos senhores Magistrados, Membros do Ministério Público, Defensoria Pública e Procuradoria do Estado, Advogados e demais interessados, que foram aprovados em Encontros de Desembargadores, com competência em matéria cível, realizados nos dias 31 de agosto de 2009 e 21 de setembro de 2009, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os seguintes enunciados, que passam a constituir jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre as respectivas matérias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC:
1. A gratuidade de justiça concedida à parte não se estende ao patrono quando seu recurso envolver exclusivamente a fixação ou majoração dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes:
ApCv 2009.227.00884, TJERJ, 2ª C. Cível, julgada em 17/04/2009.
AgInst 2007.002.27102, TJERJ, 10ª C. Cível, julgado em 22/10/07.
2. Para o cumprimento da tutela específica de prestação unificada de saúde, insere se entre as medidas de apoio, desde que ineficaz outro meio coercitivo, a apreensão de quantia suficiente à aquisição de medicamentos junto à conta bancária por onde transitem receitas públicas de ente devedor, com a imediata entrega ao necessitado e posterior prestação de contas.
Precedentes:
AgInst 2008.002.33328, TJERJ, 18ª C. Cível, julgado em 13/11/2008.
MS 2007.004.00055, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 11/06/2007.
3. Compreende se na prestação unificada de saúde a obrigação de ente público de fornecer produtos complementares ou acessórios aos medicamentos, como os alimentícios e higiênicos, desde que diretamente relacionados ao tratamento da moléstia, assim declarado por médico que assista o paciente.
Precedentes:
ApCv 2008.001.46708, TJERJ, 3ª C. Cível, julgada em 08/05/2009.
ApCv 2008.001.19901, TJERJ, 10ª C. Cível, julgada em 15/07/2008.
4. A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica, compreende se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível.
Precedentes:
ApCv 2009.001.17631, TJERJ, 4ª C. Cível, julgada em 07/07/2009.
ApCv 2009.001.03077, TJERJ, 2ª C. Cível, julgada em 10/02/2009.
5. Incabível agravo regimental contra as decisões de que trata o art. 527, incisos II e III, do Código de Processo Civil.
Precedentes:
AgInst 2009.002.15633, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 02/06/2009.
AgInst 2009.002.10906, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 13/05/2009.
6. Incide verba honorária no cumprimento da sentença a partir do decurso do prazo previsto no art. 475 J, do CPC.
Precedentes:
AgInst 2009.002.28556, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 30/07/2009.
AgInst 2009.002.25322, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 09/07/2009.
7. Admissível chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas ações fundadas em relação de consumo.
Precedentes:
AgInst 2009.002.17405, TJERJ, 18ª C. Cível, julgado em 11/05/2009.
AgInst 2008.002.02267, TJERJ, 10ª C. Cível, julgado em 18/05/2009.
8. Dispensável intimação pessoal do devedor no cumprimento da sentença.
Precedentes:
AgInst 2009.002.22843, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
AgInst 2009.002.28416, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 31/07/2009.
9. A não exibição de extratos bancários, nas ações do poupador, referentes aos planos econômicos de 1987, 1989, 1990 e 1991 faz presumir como verdadeira a existência de diferenças reclamadas, se, através de prova idônea, demonstrar se a existência da conta de poupança e do respectivo saldo, correspondente a período compatível com o da postulação.
Precedentes:
ApCv 2009.001.18039, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 30/07/2009.
AgInst 2009.002.24316, 20ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
EDnoAgInst n º 2009.002.25279, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 07/08/2009.
10. A declaração de imposto de renda do poupador configura, dentre outros, documento idôneo e apto à demonstração da existência de caderneta de poupança e seu respectivo saldo, para fim de cobrança de correção monetária referente aos planos econômicos de 1987, 1989, 1990 e 1991.
Precedentes:
ApCv 2009.001.38384, TJERJ, 7ª C. Cível, julgada em 13/07/2009.
ApCv 2009.001.27998, TJERJ, 16ª C. Cível, julgada em 09/07/2009.
11. Nas ações que versem cobrança de correção monetária relativa aos planos econômicos editados em 1987, 1989, 1990 e 1991, é admissível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
Precedentes:
AgInst 2009.002.25851, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 20/07/2009.
AgInst 2009.002.02387, TJERJ, 19ª C. Cível, julgado em 28/04/09.
12. Presume se, na hipótese de arquivamento provisório de processos paralisados há mais de três anos, a falta de interesse processual superveniente (art. 267, VI, do CPC), autorizado o juiz, de ofício, a extinguir o processo sem resolução do mérito, sendo aplicável, por analogia, o disposto no art. 296, caput, do mesmo diploma.
Precedentes:
AgInst na AP.Cível 2007.001.68921, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 19/02/08.
ApCível 2008.001.56510, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 28/10/08.
13. A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica.
Precedentes:
AgInst 2009.002.29104, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
AgInst 2009.002.17297, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
14. A sentença condenatória ao pagamento de expurgos inflacionários provenientes de planos econômicos independe de liquidação ou perícia.
Precedentes:
ApCv 2009.001.24999, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
AgInst 2009.002.29553, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
15. A retenção de valores em conta-corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista.
Precedentes:
AgInst 2009.002.28062, TJERJ, 15ª C. Cível, julgado em 29/07/2009.
ApCv 2009.001.36067, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 01/07/2009.
16. Na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas do condomínio.
Precedentes:
AgInst 2009.002.24089, TJERJ, 13ª C. Cível, julgado em 28/08/2009.
ApCv 2009.001.47034, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 18/08/2009.
17. A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral.
Precedentes:
ApCv 2009.001.30738, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
ApCv 2009.001.47615, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
18. Breve interrupção na prestação dos serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás por deficiência operacional não constitui dano moral.
Precedentes:
ApCv 2009.001.43582, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 03/08/2009.
ApCv 2007.001.43180, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 07/10/2008.
19. Incabível a interrupção de serviço público essencial em razão de débito pretérito, ainda que o usuário seja previamente notificado.
Precedentes:
AgInst 2009.002.35005, TJERJ, 14ª C. Cível, julgado em 04/09/2009.ApCv 2009.001.30738, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
20. A cobrança desproporcional e abusiva da tarifa relativa a serviços essenciais autoriza a antecipação da tutela para o pagamento por consignação nos próprios autos pelo valor médio dos últimos seis meses anteriores ao período reclamado.
Precedentes:
ApCv 2009.001.25605, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 25/05/2009.
ApCv 2008.001.10827, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 19/08/2008.
21. O débito tarifário não pode ser transferido ao novo usuário do serviço essencial.
Precedentes:
ApCv 2008.001.25098, TJERJ, 14ª C. Cível, julgado em 04/06/2008.
ApCv 2008.001.48851, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 02/09/2008.
22. Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial.
Precedentes:
ApCv 2009.001.44656, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
ApCv 2007.001.39207, TJERJ, 20ª C. Cível, julgado em 02/04/2008.
23. Para o deferimento da antecipação da tutela contra seguro saúde, com vistas a autorizar internação, procedimento cirúrgico ou tratamento, permitidos pelo contrato, basta indicação médica, por escrito, de sua necessidade.
Precedentes:
AgInst 2009.002.06746, TJERJ, 16ª C. Cível, julgado em 09/06/2009.
AgInst 2007.002.26999, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 04/10/2007.
24. Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização.
Precedentes:
ApCv 2008.001.56272, TJERJ, 4ª C. Cível, julgado em 24/03/2009.
ApCv 2008.001.27046, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 16/09/2008.
25. Nas ações fundadas em cobrança de seguro obrigatório, ocorrida liquidação extrajudicial ou falência da seguradora acionada, responde pelo pagamento o consórcio gerido pela Seguradora Líder, que o representa, cuja integração no pólo passivo se admite, ainda que em fase de cumprimento da sentença.
Precedentes:
AgInst 2009.002.03764, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 03/03/2009.
AgInst 2008.002.05191, TJERJ, 8ª C. Cível, julgado em 05/08/2008.
26. Presente o interesse processual na ação proposta em face de entes estatais com vistas à obtenção de prestação unificada de saúde.
Precedentes:
ApCv 2009.227.02006, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 11/08/2009.
ApCv 2009.001.21541, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 04/08/2009.
27. Nas ações que versem sobre a prestação unificada de saúde, a verba honorária arbitrada em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública não deve exceder ao valor correspondente a meio salário mínimo nacional.
Precedentes:
ApCv 2009.001.47077, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 02/09/2009.
ApCv 2009.001.47604, TJERJ, 5ª C. Cível, julgado em 28/08/2009.
28. Os municípios e as fundações autárquicas estaduais e municipais respondem pela verba honorária devida ao Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública, em caso de sucumbência.
Precedentes:
ApCv 2009.227.02514, TJERJ, 19ª C. Cível, julgado em 26/08/2009.
ApCv 2009.001.27949, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 25/08/2009.
29. Mero inconformismo com as conclusões da prova pericial, desacompanhado de fundamentação técnica, não autoriza sua repetição.
Precedentes:
AgInst 2008.002.16611, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 01/10/2008.
AgInst 2007.002.23996, TJERJ, 1ª C. Cível, julgado em 08/02/2008.
30. A decisão que defere ou indefere a produção de determinada prova só será reformada se teratológica.
Precedentes:
AgInst 2008.002.27028, TJERJ, 12ª C. Cível, julgado em 11/11/2008.
AgInst 2005.002.25338, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 18/06/2009.
31. Medidas de apoio tendentes ao cumprimento da tutela específica podem ser decretadas ou modificadas, de ofício, pelo Tribunal.
Precedentes:
ApCv 2009.001.27608, TJERJ, 2ª C. Cível, julgado em 27/05/2009.
AgInst 2007.002.22277, TJERJ, 9ª C. Cível, julgado em 13/11/2007.
32. O crédito não-tributário, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos.
Precedentes:
ApCv 2009.001.13896, TJERJ, 3ª C. Cível, julgado em 31/08/2009.
ApCv 2009.001.41716, TJERJ, 7ª C. Cível, julgado em 20/08/2009.
Frase selecionada
"Sempre que faz algo de que se envergonha, a pessoa diz que estava só cumprindo seu dever."
Bernard Shaw, citado por Dad Squarisi, em JC cde 21.10.09, p. B14
Bernard Shaw, citado por Dad Squarisi, em JC cde 21.10.09, p. B14
Avanço da Kroton Educacional
Valor Econômico - Empresas - 26.10.09 - B4
Ensino: O executivo Luiz Kaufmann é anunciado novo presidente da instituição, que já traça metas de expansãoKroton prepara-se para ir às compras
Mônica Scaramuzzo, de São Paulo
26/10/2009
O executivo Luiz Kaufmann é o novo presidente da Kroton Educacional, uma das maiores instituições de ensino do país. O anúncio foi feito na sexta-feira. "Assumo com o compromisso de promover o crescimento acelerado da companhia de forma orgânica e também por meio de aquisições", disse o executivo ao Valor.
Kaufmann entra no lugar de Walter Braga, que passa a ser consultor da instituição de ensino. "A Kroton vive um bom momento, após a entrada do fundo Advent [que em junho deste ano adquiriu 50% do capital da Pitágoras Administração e Participação (PAP), holding que detém 55% da Kroton]", afirmou.
O executivo afirmou que deverá traçar as metas de expansão da instituição no país. A Kroton atua no ensino básico há 36 anos, com cerca de 650 escolas associadas, e no ensino superior desde 2001, com 28 campus em operação, em sete Estados do país.
A instituição pretende promover uma ampla estruturação, que deverá resultar na expansão de suas redes de ensino nos Estados onde já atua e também em novas regiões do país. "Este setor é muito pulverizado. São mais de 1.000 universidades/faculdades pequenas espalhadas pelo país", afirmou Kaufmann.
Ex-presidente da Medial Saúde, na qual foi o responsável pela abertura de capital da companhia, Kaufmann até há poucos dias era o presidente do conselho consultivo da Santelisa Vale, de Sertãozinho (SP). O executivo foi um dos principais responsáveis pela reestruturação da companhia sucroalcooleira, que passa por delicada situação financeira, e que deverá ser incorporada pela multinacional francesa Louis Dreyfus nos próximos dias.
Formado em engenharia mecânica, o executivo de 64 anos também foi sócio da GP Investimentos, presidente da Aracruz Celulose, diretor-geral do grupo Multiplic, vice-presidente executivo do grupo Petropar e diretor-geral da Arthur D. Little.
Mais capitalizada, a instituição elevou recentemente seu capital em R$ 455 milhões e está pronta para ir às compras. Segundo Kaufmann, a instituição deverá "avaliar processos" e investir em recursos humanos neste primeiro momento. Na sexta-feira, a Kroton também comunicou que seu conselho de administração foi ampliado para nove membros, dos quais três são representantes dos acionistas fundadores, três da Advent International e três conselheiros independentes.
Com papéis negociados em bolsa desde 2007, a Kroton encerrou 2008 com faturamento líquido de R$ 279,5 milhões. Fundada em 1966, originalmente como um cursinho preparatório para o vestibular, a instituição avançou no ensino básico e médio e tem como principal marca a rede de escolas Pitágoras. Em 2005, a Kroton criou o Ined, ensino superior técnico e conta com 11 campus com este conceito.
Ensino: O executivo Luiz Kaufmann é anunciado novo presidente da instituição, que já traça metas de expansãoKroton prepara-se para ir às compras
Mônica Scaramuzzo, de São Paulo
26/10/2009
O executivo Luiz Kaufmann é o novo presidente da Kroton Educacional, uma das maiores instituições de ensino do país. O anúncio foi feito na sexta-feira. "Assumo com o compromisso de promover o crescimento acelerado da companhia de forma orgânica e também por meio de aquisições", disse o executivo ao Valor.
Kaufmann entra no lugar de Walter Braga, que passa a ser consultor da instituição de ensino. "A Kroton vive um bom momento, após a entrada do fundo Advent [que em junho deste ano adquiriu 50% do capital da Pitágoras Administração e Participação (PAP), holding que detém 55% da Kroton]", afirmou.
O executivo afirmou que deverá traçar as metas de expansão da instituição no país. A Kroton atua no ensino básico há 36 anos, com cerca de 650 escolas associadas, e no ensino superior desde 2001, com 28 campus em operação, em sete Estados do país.
A instituição pretende promover uma ampla estruturação, que deverá resultar na expansão de suas redes de ensino nos Estados onde já atua e também em novas regiões do país. "Este setor é muito pulverizado. São mais de 1.000 universidades/faculdades pequenas espalhadas pelo país", afirmou Kaufmann.
Ex-presidente da Medial Saúde, na qual foi o responsável pela abertura de capital da companhia, Kaufmann até há poucos dias era o presidente do conselho consultivo da Santelisa Vale, de Sertãozinho (SP). O executivo foi um dos principais responsáveis pela reestruturação da companhia sucroalcooleira, que passa por delicada situação financeira, e que deverá ser incorporada pela multinacional francesa Louis Dreyfus nos próximos dias.
Formado em engenharia mecânica, o executivo de 64 anos também foi sócio da GP Investimentos, presidente da Aracruz Celulose, diretor-geral do grupo Multiplic, vice-presidente executivo do grupo Petropar e diretor-geral da Arthur D. Little.
Mais capitalizada, a instituição elevou recentemente seu capital em R$ 455 milhões e está pronta para ir às compras. Segundo Kaufmann, a instituição deverá "avaliar processos" e investir em recursos humanos neste primeiro momento. Na sexta-feira, a Kroton também comunicou que seu conselho de administração foi ampliado para nove membros, dos quais três são representantes dos acionistas fundadores, três da Advent International e três conselheiros independentes.
Com papéis negociados em bolsa desde 2007, a Kroton encerrou 2008 com faturamento líquido de R$ 279,5 milhões. Fundada em 1966, originalmente como um cursinho preparatório para o vestibular, a instituição avançou no ensino básico e médio e tem como principal marca a rede de escolas Pitágoras. Em 2005, a Kroton criou o Ined, ensino superior técnico e conta com 11 campus com este conceito.
quinta-feira, 29 de outubro de 2009
Palestra na JUCERJA sobre incorporação e cisão
Clique no título acima para acessar o vídeo da palestra proferida por Maria Thereza Werneck na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro sobre incorporação e cisão societárias
Palestra sobre nome empresarial na JUCERJA
Clique no título para acessar o video da palestra sobre nome empresarial na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro
quarta-feira, 28 de outubro de 2009
Disputa pelo nome empresarial e pela marca LG
Jornal Valor Econômico
LG não pode usar marca em hardware
Arthur Rosa, de São Paulo
22/10/2009
O juiz da 35ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Guilherme Bollorini Pereira, modificou a sentença contrária à LG Eletronics e condenou a empresa sul-coreana a se abster de usar a marca nos segmentos de software e hardware. Em decisão proferida em setembro, que atendeu parcialmente o pedido da goiana LG Informática, o magistrado anulou registros da multinacional, mas não deixou claro se ela também teria que deixar de utilizar o nome em seus produtos.
A decisão proferida agora - em embargos de declaração - tem, por ora, apenas consequências jurídicas. A multinacional vai ajuizar um recurso no Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região e tentar suspender os efeitos da sentença, que ainda não transitou em julgado. Até uma posição da segunda instância, a multinacional continuará usando a marca LG em seus produtos - monitores, notebooks, netbooks e softwares. "Não há eficácia imediata. Na prática, nada muda. Vamos recorrer e tentar suspender a decisão", diz o advogado Márcio Junqueira Leite, do escritório Pinheiro Neto Advogados, que defende a LG Electronics.
A LG Informática também vai recorrer da sentença. Desde 2006, a empresa goiana busca na Justiça a exclusividade no uso do nome empresarial e da marca no país. A brasileira - que atua hoje no desenvolvimento de softwares para gestão empresarial - ajuizou ação alegando que obteve o registro do nome comercial e da marca antes da multinacional e que o consumidor não consegue distinguir uma da outra. "Não estamos satisfeitos. Vamos buscar o que não nos foi dado", diz o advogado Fábio Carraro, do escritório Carraro Advogados Associados.
Em uma longa sentença, o juiz federal entendeu que as duas empresas "não disputam mercado, não disputam clientes". Mas julgou que há confusão para os consumidores no uso da mesma marca pelas empresas nos segmentos de software e hardware.
A LG Informática ingressou no mercado em agosto de 1985 e obteve o registro da marca em 1995, no mesmo ano em que a multinacional, fruto de consórcio das empresas sul-coreanas Lucky e Goldstar, decidiu utilizar a sigla LG em todo o mundo. Em 1995, a multinacional se estabeleceu no Brasil e, um ano mais tarde, abriu fábricas em São Paulo e no Amazonas. Seu primeiro registro de marca foi concedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) em 1997.
LG não pode usar marca em hardware
Arthur Rosa, de São Paulo
22/10/2009
O juiz da 35ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Guilherme Bollorini Pereira, modificou a sentença contrária à LG Eletronics e condenou a empresa sul-coreana a se abster de usar a marca nos segmentos de software e hardware. Em decisão proferida em setembro, que atendeu parcialmente o pedido da goiana LG Informática, o magistrado anulou registros da multinacional, mas não deixou claro se ela também teria que deixar de utilizar o nome em seus produtos.
A decisão proferida agora - em embargos de declaração - tem, por ora, apenas consequências jurídicas. A multinacional vai ajuizar um recurso no Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região e tentar suspender os efeitos da sentença, que ainda não transitou em julgado. Até uma posição da segunda instância, a multinacional continuará usando a marca LG em seus produtos - monitores, notebooks, netbooks e softwares. "Não há eficácia imediata. Na prática, nada muda. Vamos recorrer e tentar suspender a decisão", diz o advogado Márcio Junqueira Leite, do escritório Pinheiro Neto Advogados, que defende a LG Electronics.
A LG Informática também vai recorrer da sentença. Desde 2006, a empresa goiana busca na Justiça a exclusividade no uso do nome empresarial e da marca no país. A brasileira - que atua hoje no desenvolvimento de softwares para gestão empresarial - ajuizou ação alegando que obteve o registro do nome comercial e da marca antes da multinacional e que o consumidor não consegue distinguir uma da outra. "Não estamos satisfeitos. Vamos buscar o que não nos foi dado", diz o advogado Fábio Carraro, do escritório Carraro Advogados Associados.
Em uma longa sentença, o juiz federal entendeu que as duas empresas "não disputam mercado, não disputam clientes". Mas julgou que há confusão para os consumidores no uso da mesma marca pelas empresas nos segmentos de software e hardware.
A LG Informática ingressou no mercado em agosto de 1985 e obteve o registro da marca em 1995, no mesmo ano em que a multinacional, fruto de consórcio das empresas sul-coreanas Lucky e Goldstar, decidiu utilizar a sigla LG em todo o mundo. Em 1995, a multinacional se estabeleceu no Brasil e, um ano mais tarde, abriu fábricas em São Paulo e no Amazonas. Seu primeiro registro de marca foi concedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) em 1997.
Responsabilidade penal da pessoa jurídica condicionada à imputação simultânea da pessoa natural
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL.
RESPONSABILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE FIGURAÇÃO DA PESSOA FÍSICA NO POLO PASSIVO DA
DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. "Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (REsp 889.528/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 18/6/07).
2. Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão que determinou o recebimento da denúncia.(REsp 865864, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª, TURMA, julg. 10/09/2009, publ. 13/10/2009)
RESPONSABILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE FIGURAÇÃO DA PESSOA FÍSICA NO POLO PASSIVO DA
DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. "Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (REsp 889.528/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 18/6/07).
2. Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão que determinou o recebimento da denúncia.(REsp 865864, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª, TURMA, julg. 10/09/2009, publ. 13/10/2009)
quinta-feira, 22 de outubro de 2009
Atraso no pagamento do prêmio não importa rompimento automático do contrato de seguro
Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual c/c reintegração de posse. Morte do segurado. Atraso no pagamento do prêmio do seguro. Notificação acerca da mora efetuada após o falecimento. Cobertura securitária reconhecida. Precedente do STJ.
«É pacífica a jurisprudência da Casa segundo a qual o «mero atraso no pagamento de prestação do prêmio de seguro não importa em desfazimento automático do contrato, para o que se exige, ao menos, a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação» (REsp 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 12.04.2004).» Com efeito, tendo em vista que a interpelação realizada pelo agente financeiro somente ocorreu após o falecimento do mutuário, o atraso no pagamento do prêmio não é óbice intransponível à cobertura securitária, uma vez que, partindo-se desse raciocínio, não havia mora constituída quando do sinistro (óbito). Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido, para, reconhecendo a quitação decorrente da cobertura securitária, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial da ação de rescisão contratual c/c reintegração de posse.» (STJ - Rec. Esp. 403.155 - SP - Rel.: Min. Luis Felipe Salomão - J. em 18/06/2009 - DJ 30/06/2009)
«É pacífica a jurisprudência da Casa segundo a qual o «mero atraso no pagamento de prestação do prêmio de seguro não importa em desfazimento automático do contrato, para o que se exige, ao menos, a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação» (REsp 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 12.04.2004).» Com efeito, tendo em vista que a interpelação realizada pelo agente financeiro somente ocorreu após o falecimento do mutuário, o atraso no pagamento do prêmio não é óbice intransponível à cobertura securitária, uma vez que, partindo-se desse raciocínio, não havia mora constituída quando do sinistro (óbito). Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido, para, reconhecendo a quitação decorrente da cobertura securitária, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial da ação de rescisão contratual c/c reintegração de posse.» (STJ - Rec. Esp. 403.155 - SP - Rel.: Min. Luis Felipe Salomão - J. em 18/06/2009 - DJ 30/06/2009)
Natureza do boletim de ocorrência
Responsabilidade civil do Estado. Dano moral. Administrativo. Boletim de ocorrência. Prova. Legitimidade ativa da irmã. Morte de preso. Precedentes do STJ. CCB/2002, arts. 43 e 186. CF/88, arts. 5º, V e X e 37, § 6º.
«O boletim de ocorrência é um documento público que faz prova da existência das declarações ali prestadas, mas não se pode afirmar que tais declarações sejam verídicas. Portanto, o fato de a agente prisional ter informado no boletim de ocorrência o estado civil da vítima como «convivente» - o que, segundo o recorrente, revelaria a existência de união estável - não afasta, por si só, a legitimidade ativa da irmã da vítima para propor a ação indenizatória. Na ausência de ascendente, descente ou cônjuge, a irmã acha-se legitimada para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de seu irmão.» (STJ - Rec. Esp. 1.054.443 - MT - Rel.: Min. Castro Meira - J. em 04/08/2009 - DJ 31/08/2009)
«O boletim de ocorrência é um documento público que faz prova da existência das declarações ali prestadas, mas não se pode afirmar que tais declarações sejam verídicas. Portanto, o fato de a agente prisional ter informado no boletim de ocorrência o estado civil da vítima como «convivente» - o que, segundo o recorrente, revelaria a existência de união estável - não afasta, por si só, a legitimidade ativa da irmã da vítima para propor a ação indenizatória. Na ausência de ascendente, descente ou cônjuge, a irmã acha-se legitimada para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de seu irmão.» (STJ - Rec. Esp. 1.054.443 - MT - Rel.: Min. Castro Meira - J. em 04/08/2009 - DJ 31/08/2009)
Bom exemplo judicial de abuso de direito
Tribunal de Justiça - RJ
Sendas indeniza cliente por se negar a fornecer gravação de circuito interno
Notícia publicada em 21/10/2009 16:41
A rede de supermercados Sendas foi condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 4 mil a uma cliente que teve sua bolsa furtada no interior de um estabelecimento do grupo no momento em que tirava as compras do carrinho para passá-las no caixa. A decisão é da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio.
A autora da ação, Graciele Silva de Jesus, conta ainda que solicitou ao gerente da empresa ré que verificasse a gravação do circuito interno das câmeras de segurança, o que lhe foi negado, sob a alegação de que tais gravações se prestavam unicamente à defesa patrimonial da empresa e não para monitoramento dos pertences dos clientes.
Para o desembargador Celso Luiz de Matos Peres, designado para a redação do acórdão, "restou caracterizado o abuso de direito do estabelecimento apelante, que se negou a fornecer à consumidora as cópias das gravações de seu circuito interno, as quais poderiam ser capazes de identificar a autoria do crime, configurando-se verdadeiro meio de prova que, interessa como bem salientado no decisum alvejado, ao lesado, à sociedade e à justiça". Processo nº: 2009.001. 15624
Sendas indeniza cliente por se negar a fornecer gravação de circuito interno
Notícia publicada em 21/10/2009 16:41
A rede de supermercados Sendas foi condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 4 mil a uma cliente que teve sua bolsa furtada no interior de um estabelecimento do grupo no momento em que tirava as compras do carrinho para passá-las no caixa. A decisão é da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio.
A autora da ação, Graciele Silva de Jesus, conta ainda que solicitou ao gerente da empresa ré que verificasse a gravação do circuito interno das câmeras de segurança, o que lhe foi negado, sob a alegação de que tais gravações se prestavam unicamente à defesa patrimonial da empresa e não para monitoramento dos pertences dos clientes.
Para o desembargador Celso Luiz de Matos Peres, designado para a redação do acórdão, "restou caracterizado o abuso de direito do estabelecimento apelante, que se negou a fornecer à consumidora as cópias das gravações de seu circuito interno, as quais poderiam ser capazes de identificar a autoria do crime, configurando-se verdadeiro meio de prova que, interessa como bem salientado no decisum alvejado, ao lesado, à sociedade e à justiça". Processo nº: 2009.001. 15624
Cessão fidiciária na recuperação
Valor Econômico – Legislação & Tributos - 02, 03 e 04.09 – E2
Decisões judiciais na recuperação de empresas
Fábio Pascual Zuanon
02/10/2009
A atual crise econômica fez crescer não apenas o número de empresas que se socorrem da recuperação judicial, mas também o porte médio dessas empresas, considerado o patrimônio, faturamento e endividamento.
Por conta das características dessa crise, as empresas exportadoras de commodities são as que até este momento parecem ter enfrentado as maiores dificuldades, devido ao elevado endividamento em moeda estrangeira, forte oscilação de preços e escassez de crédito para o financiamento de capital giro. Para algumas dessas empresas, a recuperação judicial passou a ser a única alternativa de sobrevivência à crise.
No entanto, o que parece não estar claro para a maioria das empresas em recuperação, seus administradores, e por que não dizer, seus assessores, é o fato de que, superada a crise momentânea, as bases para a manutenção de suas atividades, no longo prazo e em condições normais, continuarão, como não poderia deixar de ser, exatamente as mesmas: mercado e crédito.
O mercado, em regra (e de preferência), não está sujeito à influência de uma empresa, de seus credores ou de outros atores envolvidos com a recuperação judicial. Mas o crédito, este sim, está diretamente sujeito a essas influências, pois como todos sabem, tem sua disponibilidade e custo intimamente relacionados ao fator risco.
Ocorre que a recuperação judicial, instituto jurídico cujo mérito propalado quando de sua criação foi justamente a redução dos spreads bancários, por conferir maior segurança jurídica aos credores, incoerentemente tem revelado algumas incertezas de graves consequências. Isso porque as garantias aos financiamentos concedidos - instrumentos de redução de riscos e por consequência dos juros - estão sob ameaça na recuperação judicial. E o pior, por absoluta negativa de vigência a dispositivos legais expressos.
Infelizmente, não têm sido raras as decisões de primeira instância no sentido de autorizar a alienação de bens dados em garantia, sob a justificativa de necessidade de recomposição de capital de giro para a manutenção da atividade empresarial, ignorando, assim, a prerrogativa legal expressamente conferida no parágrafo primeiro do artigo 50 da Lei de Recuperação e Falência, cujo teor determina que apenas o credor pode autorizar a alienação, supressão ou substituição de suas garantias.
Sem atacar a nobreza dos fins, fato é que a dificuldade financeira jamais serviu de justificativa ou razão para a transgressão de direitos ou para a prática de atos ilícitos, pois, diferentemente, estaria instaurado o caos social - a segurança jurídica é reconhecidamente um dos pilares do estado democrático de direito.
Se o estado democrático de direito parece um tema interessante apenas aos jurisconsultos de plantão, fato é que a segurança jurídica de cada país é fator determinante e fundamental para que os investidores determinem seus mercados e os juros que serão cobrados em cada um deles.
Como se não bastasse, contrariando inclusive os interesses das próprias empresas em recuperação, agora há um movimento no sentido de se estender a proteção legalmente prevista apenas às empresas em dificuldade aos seus avalistas, coobrigados e fiadores - em regra os próprios controladores da empresa em recuperação. Vale ressaltar que o artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência é expresso no sentido de que durante a recuperação judicial os credores conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência).
Especialmente no caso de aval prestado pelos controladores das empresas, que na prática tem sido o exemplo mais recorrente, a extensão da proteção aos avalistas fere o princípio da autonomia e da independência da garantia, já consagrado pela Lei Uniforme de Genebra.
Neste caso, além da insegurança jurídica lançada sobre as garantias fidejussórias concedidas para os empréstimos, há o agravante do desvio da finalidade da recuperação judicial - que passará a servir não mais para a preservação da atividade da empresa, mas para a preservação do patrimônio de seus controladores, em flagrante e inaceitável desvirtuamento ao artigo 47 da Lei de Recuperação e Falência. Esta pretensão, inclusive, contraria um dos princípios fundamentais da Lei de Recuperação e Falência, qual seja, o da necessária separação entre empresa e empresário, e revela, no mínimo, um claro sintoma de confusão de interesses.
Ou seja, a ampliação dos efeitos da recuperação judicial para os coobrigados de todo gênero não traz nenhum benefício para as empresas em recuperação ou para a sociedade em geral, e esse movimento serve, portanto, para o benefício particular dos controladores, em prejuízo exclusivo dos credores - e por que não dizer do próprio sistema financeiro - o que não pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
Felizmente, como se pode depreender de diversos precedentes dos Tribunais paulista (recursos 7.361.654-3, 7.377.961-0 e 7.342.554-6, dentre outros), gaúcho (recursos 70030304455, 70028119014, dentre outros) e mineiro (recurso 1.0024.06.074557-7/001), os tribunais brasileiros vêm mantendo um posicionamento coerente com o texto legal, protegendo as garantias reais prestadas aos créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e permitindo a manutenção das ações contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso da empresa em recuperação judicial -- muito embora existam ainda exemplos contrários.
Em apertada conclusão, tanto a transgressão dos direitos dos credores detentores de direitos reais quanto a violação das garantias fidejussórias (pessoais) com vistas à proteção patrimonial dos controladores, além de ilegais, são medidas imediatistas que podem culminar em retração (ainda maior) do crédito e aumento das taxas de juros, o que impacta negativamente não apenas na atividade de uma empresa, mas a economia nacional em sentido amplo.
Fábio Pascual Zuanon é advogado sócio do escritório Ramos e Zuanon Advogados
Valor Econômico – Legislação & Tributos – 21.10.09 –E3
Opinião Jurídica:
Os recebíveis na recuperação judicial
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello
Muito se tem discutido sobre o tratamento que deve ser dado ao crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis quando o devedor se encontra em processo de recuperação judicial. A Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê que todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial estarão a ela submetidos. Foi feita uma exceção, porém, a determinados créditos que, por sua natureza, não devem se submeter à recuperação judicial. É o caso, por exemplo, dos créditos garantidos por propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, cujos credores podem exercer o direito de propriedade sobre o respectivo bem ainda que o devedor esteja em recuperação judicial. Os tribunais têm divergido quanto ao tratamento do tema.
Este texto busca apresentar os argumentos que têm sido utilizados pela jurisprudência para dar subsídio à inclusão ou exclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis da recuperação judicial (ou seja, se tal crédito teria o mesmo tratamento conferido ao crédito garantido por propriedade fiduciária), bem como identificar qual posicionamento tem atualmente prevalecido nos principais tribunais do país.
O principal argumento daqueles que defendem a inclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis - as chamadas "travas bancárias" - na recuperação judicial é que coisas incorpóreas, tais como direitos creditórios, não teriam sido expressamente excepcionadas pela Lei de Recuperação Judicial. Sustentam seu argumento no fato de o artigo 49, parágrafo 3º, da lei, excepcionar expressamente a propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, mas nada dispor sobre a cessão fiduciária de bens incorpóreos como os recebíveis. Segundo essa corrente pró-devedor, caso o legislador pretendesse prever a cessão fiduciária de recebíveis no rol de exceções do artigo 49, parágrafo 3º, deveria tê-lo feito expressamente.
A jurisprudência pró-devedor sustenta ainda que a não submissão do cessionário fiduciário de recebíveis à recuperação judicial contrariaria princípios basilares da nova legislação, quais sejam os da preservação e função social da empresa. Segundo essa corrente, o exercício dos direitos conferidos pela cessão fiduciária de recebíveis pelo credor impossibilitaria a entrada de dinheiro na empresa, já que seria diretamente destinado ao banco cessionário. Os tribunais de Justiça do Espírito Santo e de Minas Gerais são exemplos dos que já adotaram esse posicionamento pró-devedor, determinando a inclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis na recuperação judicial. Também há decisões da Justiça de primeira instância do Mato Grosso nesse mesmo sentido.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro utilizou recentemente outro argumento para também incluir os cessionários de recebíveis na recuperação judicial. Segundo o referido tribunal, a lei não permitiria cessão fiduciária de dinheiro, mas tão-somente de bem que possa ser vendido para pagamento ao credor. Dessa forma, descaracterizou a natureza jurídica da cessão fiduciária de recebíveis e a classificou como penhor, que, de acordo com aquele tribunal, seria o instituto que mais se aproximaria da real intenção das partes.
Outros tribunais adotam postura inversa, entendendo que os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis não devem se sujeitar aos efeitos da recuperação judicial exatamente por a Lei de Recuperação Judicial excluir os créditos garantidos por propriedade fiduciária de uma forma geral, não fazendo qualquer ressalva à cessão fiduciária de recebíveis. Tais tribunais entendem que, por ser a cessão fiduciária de recebíveis uma espécie pertencente ao gênero propriedade fiduciária, também estaria automaticamente excluída no artigo 49, parágrafo 3º, da referida lei. Esse entendimento já foi consolidado em São Paulo e no Paraná e começou mais recentemente a ser adotado pelo tribunal do Mato Grosso.
Para afastar o argumento de que os direitos creditórios em relação aos recebíveis não poderiam ser caracterizados como móveis ou imóveis, a jurisprudência pró-credor cita o artigo 83, incisos II e III, do Código Civil, que classifica os direitos como bens móveis.
O tribunal do Rio de Janeiro ainda não consolidou seu entendimento quanto ao tema. Apesar de existir decisão pró-devedor, o tribunal proferiu recente decisão pró-credor reconhecendo que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis não entra na recuperação judicial. O tribunal entendeu que, por mais que a exclusão desse crédito possa comprometer o capital de giro da empresa, não se deve desmerecer a proteção conferida pela LFRE à garantia fiduciária. Entendeu também que, especialmente em momentos de crise econômica como o atual, deve ser fomentada a utilização de mecanismos de crédito confiáveis, que atendam às exigências do mercado.
De uma forma geral, a atual jurisprudência pró-credor tem entendido que recebíveis são bens como qualquer outro e a eles se aplica a disciplina jurídica das coisas móveis. Dessa forma, tanto a propriedade fiduciária em garantia de coisas corpóreas quanto a cessão fiduciária de coisas incorpóreas teriam a mesma natureza jurídica, estando ambas imunes aos efeitos da recuperação judicial.
Outro argumento pró-credor é o parecer nº 534, de 2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, segundo o qual a sujeição dessa garantia à recuperação judicial prejudicaria a expansão do crédito e a redução dos seus custos no Brasil, uma vez que os bancos só concedem créditos nessas condições partindo do pressuposto de que estão protegidos pela legislação. Em outras palavras, o legislador reconhece que a sujeição desses créditos aos efeitos da recuperação judicial acabaria, na prática, tornando sua concessão pelos bancos muito onerosa ou, até mesmo, inviável.
A questão deverá ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em breve, mas a impressão que fica é de que ainda está longe de ser pacificada. São absolutamente assimétricas, como se vê , as decisões de alguns dos principais tribunais do país. De um lado Minas e Espírito Santo se postam ao lado de devedores. Paraná e São Paulo, por sua vez, acatam os argumentos dos credores. Até que tais divergências sejam completamente dirimidas, é recomendável que as instituições financeiras tomem cuidados adicionais ao conceder financiamentos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis, sempre verificando o posicionamento do tribunal que seria competente para julgar um eventual pedido de recuperação judicial do devedor.
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello de Menezes são, respectivamente, associada e responsável pela área do contencioso e arbitragem do Lefosse Advogados, escritório que atua no Brasil em cooperação com a banca internacional Linklaters
Jornal Valor Econômico –Legislação & Tributos – 08.10.09 – E2
Exclusão do credor fiduciário da recuperação
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz
08/10/2009
Este é e será um tema sujeito a debates de toda ordem, quer por aqueles que defendem sem qualquer reparo ou freio o disposto no conhecido parágrafo 3º do artigo 49 da Lei de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101, de 2005), quanto por aqueles mais preocupados com a recuperação da empresa e, portanto, defendendo os princípios do artigo 47, tendo em mente o "objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor" e, portanto, "latu senso" da empresa e tudo que ela representa como "função social" e de "estímulo à atividade econômica".
Até o presente momento, a jurisprudência conhecida, de forma geral tem dado amparo integral ao mencionado inciso legal - "tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis" .... "seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial" -, sempre reconhecendo independentemente da natureza dos bens alienados fiduciariamente, quer presentes ou futuros, como intangíveis e, portanto, não mais fazendo parte do ativo da empresa em recuperação, pois são do "credor titular da posição de proprietário fiduciário", para se usar da expressão da lei.
Esta discussão tem reflexos práticos hodiernamente, principalmente no setor sucroalcooleiro, que atingido pela chamada "crise mundial", tem se socorrido com frequência da recuperação judicial, mesmo tendo contra si os percalços de serem dela excluídos os créditos dos credores fiduciários, pois sob esse manto firmaram inúmeros e inumeráveis contratos de mútuo com os estabelecimentos bancários, tendo como garantia da alienação fiduciária até mesmo da cana plantada, isto mesmo, da cana plantada, e na sequência do seu produto após a necessária transformação, ou seja, açúcar ou etanol, dos quais não poderá dispor, para reforçar seu capital de giro, mesmo em regime de recuperação judicial pois, por antecipação, estão alienados aos bancos credores e sob intensa fiscalização.
As consequências nefastas desta situação constrangedora, são por demais óbvias que dispensam qualquer comentário. Mas então o que fazer para não soçobrar a empresa em recuperação, principalmente porque os credores fiduciários, em situação de absoluto privilégio, não se comovem com a situação, exercendo os seus direitos, às custas relevar-se os princípios da recuperação judicial, estatuídos pelo referido artigo 47 - sempre citado, mas nos momentos importantes, simplesmente ignorados.
Entretanto, é ainda incomum a discussão travar-se considerando a natureza jurídica do contrato de alienação, muito debatido no passado, quando da criação do instituto da alienação fiduciária, onde desde então se distinguia que não seriam passíveis de alienação fiduciária os bens fungíveis e consumíveis, como por exemplo a cana e subsequentemente seus produtos açúcar e etanol, tornando sem efeito prático a alienação fiduciária.
Mas qual a razão desta distinção? Para facilitar o entendimento será mais fácil apoiar-se na jurisprudência já sedimentada sobre o tema, aqui resumida na decisão do então ministro Eduardo Ribeiro (cf. Agravo no Recurso Especial nº 243.519 - Mato Grosso do Sul) que aduz: "Ora, se são consumíveis, exatamente porque se destinam a serem usados pelo comerciante ou industrial, na atividade que lhe é especifica, é evidente incoerência supor-se que deva ele conservá-los para entregá-los ao credor, em caso de não pagamento do débito. Ter-se-ia singular situação de alguém fazer um empréstimo e, ao mesmo tempo, assumir a obrigação de manter em estoque mercadorias de valor equivalente, de que não poderia utilizar-se, posto que de sua utilização resulta o consumo. Em relação a tais bens, é ilógico admitir-se alienação fiduciária e não há lei que obrigue a tolerá-la, ao contrário do que sucede com os fungíveis" e a definição de bens consumíveis se encontra no artigo 86 do Código Civil, o que aqui se aplica.
Será que há algo mais atual do que esta sábia decisão? Sempre aplicável em situações semelhantes, na hipótese de recuperação judicial, reinterpretando-se o mencionado parágrafo 3º , do artigo 49 da Lei de Recuperação, quando o caso, de forma a preservar-se os princípios do artigo 47 e, portanto, a empresa.
Diga-se também que este tema - inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis - foi exaustivamente discutido no Superior Tribunal de Justiça, tanto que em decisão proferida nos embargos de divergência no recurso especial nº 19.515-8, já assim se decidiu, "apaziguando a jurisprudência revolta" sobre o tema, o que se pode ler de sua ementa.
Ressalte-se que na procura desta linha de raciocínio, mas já sob a ótica da Lei nº 11.101, de 2005, portanto, aplicada a hipótese concreta, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, pelo ilustre relator do agravo de instrumento 192.551-9, desembargador Eduardo Augusto Paurá Peres, com rara felicidade em douta decisão monocrática houve por bem liberar os "estoques de açúcar arrestados pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Santo Agostinho, nos autos do processo nº 210.2009.00.1934-9, com sua venda e depósito do respectivo " quantum " em conta corrente à disposição do juízo da recuperação, com liberação de acordo com a necessidade orientada pelo administrador, objetivando viabilizar a recuperação, de valor e fim social bem mais elevado. Deverá contudo, enquanto não decidida a questão quanto a natureza do contrato de alienação fiduciária pelo juiz da recuperação, substituir-se a garantia do crédito, em prazo razoável de 10 dias", baseando-se no conceito de que é inadmissível a constituição de alienação fiduciária sobre bens fungíveis e consumíveis. Sem dúvida sábia e prudente decisão.
Este é o tema, que todos os interessados no assunto, certamente estarão atentos ao seu desfecho, mas que, em nossa opinião, certamente decidirá pela nulidade da alienação fiduciária, pois mal constituída sobre bens fungíveis, mas consumíveis pela sua própria natureza, interpretando-se de forma correta o artigo 47 da Lei de Recuperação.
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz é advogado em São Paulo
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Decisões judiciais na recuperação de empresas
Fábio Pascual Zuanon
02/10/2009
A atual crise econômica fez crescer não apenas o número de empresas que se socorrem da recuperação judicial, mas também o porte médio dessas empresas, considerado o patrimônio, faturamento e endividamento.
Por conta das características dessa crise, as empresas exportadoras de commodities são as que até este momento parecem ter enfrentado as maiores dificuldades, devido ao elevado endividamento em moeda estrangeira, forte oscilação de preços e escassez de crédito para o financiamento de capital giro. Para algumas dessas empresas, a recuperação judicial passou a ser a única alternativa de sobrevivência à crise.
No entanto, o que parece não estar claro para a maioria das empresas em recuperação, seus administradores, e por que não dizer, seus assessores, é o fato de que, superada a crise momentânea, as bases para a manutenção de suas atividades, no longo prazo e em condições normais, continuarão, como não poderia deixar de ser, exatamente as mesmas: mercado e crédito.
O mercado, em regra (e de preferência), não está sujeito à influência de uma empresa, de seus credores ou de outros atores envolvidos com a recuperação judicial. Mas o crédito, este sim, está diretamente sujeito a essas influências, pois como todos sabem, tem sua disponibilidade e custo intimamente relacionados ao fator risco.
Ocorre que a recuperação judicial, instituto jurídico cujo mérito propalado quando de sua criação foi justamente a redução dos spreads bancários, por conferir maior segurança jurídica aos credores, incoerentemente tem revelado algumas incertezas de graves consequências. Isso porque as garantias aos financiamentos concedidos - instrumentos de redução de riscos e por consequência dos juros - estão sob ameaça na recuperação judicial. E o pior, por absoluta negativa de vigência a dispositivos legais expressos.
Infelizmente, não têm sido raras as decisões de primeira instância no sentido de autorizar a alienação de bens dados em garantia, sob a justificativa de necessidade de recomposição de capital de giro para a manutenção da atividade empresarial, ignorando, assim, a prerrogativa legal expressamente conferida no parágrafo primeiro do artigo 50 da Lei de Recuperação e Falência, cujo teor determina que apenas o credor pode autorizar a alienação, supressão ou substituição de suas garantias.
Sem atacar a nobreza dos fins, fato é que a dificuldade financeira jamais serviu de justificativa ou razão para a transgressão de direitos ou para a prática de atos ilícitos, pois, diferentemente, estaria instaurado o caos social - a segurança jurídica é reconhecidamente um dos pilares do estado democrático de direito.
Se o estado democrático de direito parece um tema interessante apenas aos jurisconsultos de plantão, fato é que a segurança jurídica de cada país é fator determinante e fundamental para que os investidores determinem seus mercados e os juros que serão cobrados em cada um deles.
Como se não bastasse, contrariando inclusive os interesses das próprias empresas em recuperação, agora há um movimento no sentido de se estender a proteção legalmente prevista apenas às empresas em dificuldade aos seus avalistas, coobrigados e fiadores - em regra os próprios controladores da empresa em recuperação. Vale ressaltar que o artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência é expresso no sentido de que durante a recuperação judicial os credores conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência).
Especialmente no caso de aval prestado pelos controladores das empresas, que na prática tem sido o exemplo mais recorrente, a extensão da proteção aos avalistas fere o princípio da autonomia e da independência da garantia, já consagrado pela Lei Uniforme de Genebra.
Neste caso, além da insegurança jurídica lançada sobre as garantias fidejussórias concedidas para os empréstimos, há o agravante do desvio da finalidade da recuperação judicial - que passará a servir não mais para a preservação da atividade da empresa, mas para a preservação do patrimônio de seus controladores, em flagrante e inaceitável desvirtuamento ao artigo 47 da Lei de Recuperação e Falência. Esta pretensão, inclusive, contraria um dos princípios fundamentais da Lei de Recuperação e Falência, qual seja, o da necessária separação entre empresa e empresário, e revela, no mínimo, um claro sintoma de confusão de interesses.
Ou seja, a ampliação dos efeitos da recuperação judicial para os coobrigados de todo gênero não traz nenhum benefício para as empresas em recuperação ou para a sociedade em geral, e esse movimento serve, portanto, para o benefício particular dos controladores, em prejuízo exclusivo dos credores - e por que não dizer do próprio sistema financeiro - o que não pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
Felizmente, como se pode depreender de diversos precedentes dos Tribunais paulista (recursos 7.361.654-3, 7.377.961-0 e 7.342.554-6, dentre outros), gaúcho (recursos 70030304455, 70028119014, dentre outros) e mineiro (recurso 1.0024.06.074557-7/001), os tribunais brasileiros vêm mantendo um posicionamento coerente com o texto legal, protegendo as garantias reais prestadas aos créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e permitindo a manutenção das ações contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso da empresa em recuperação judicial -- muito embora existam ainda exemplos contrários.
Em apertada conclusão, tanto a transgressão dos direitos dos credores detentores de direitos reais quanto a violação das garantias fidejussórias (pessoais) com vistas à proteção patrimonial dos controladores, além de ilegais, são medidas imediatistas que podem culminar em retração (ainda maior) do crédito e aumento das taxas de juros, o que impacta negativamente não apenas na atividade de uma empresa, mas a economia nacional em sentido amplo.
Fábio Pascual Zuanon é advogado sócio do escritório Ramos e Zuanon Advogados
Valor Econômico – Legislação & Tributos – 21.10.09 –E3
Opinião Jurídica:
Os recebíveis na recuperação judicial
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello
Muito se tem discutido sobre o tratamento que deve ser dado ao crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis quando o devedor se encontra em processo de recuperação judicial. A Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê que todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial estarão a ela submetidos. Foi feita uma exceção, porém, a determinados créditos que, por sua natureza, não devem se submeter à recuperação judicial. É o caso, por exemplo, dos créditos garantidos por propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, cujos credores podem exercer o direito de propriedade sobre o respectivo bem ainda que o devedor esteja em recuperação judicial. Os tribunais têm divergido quanto ao tratamento do tema.
Este texto busca apresentar os argumentos que têm sido utilizados pela jurisprudência para dar subsídio à inclusão ou exclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis da recuperação judicial (ou seja, se tal crédito teria o mesmo tratamento conferido ao crédito garantido por propriedade fiduciária), bem como identificar qual posicionamento tem atualmente prevalecido nos principais tribunais do país.
O principal argumento daqueles que defendem a inclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis - as chamadas "travas bancárias" - na recuperação judicial é que coisas incorpóreas, tais como direitos creditórios, não teriam sido expressamente excepcionadas pela Lei de Recuperação Judicial. Sustentam seu argumento no fato de o artigo 49, parágrafo 3º, da lei, excepcionar expressamente a propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, mas nada dispor sobre a cessão fiduciária de bens incorpóreos como os recebíveis. Segundo essa corrente pró-devedor, caso o legislador pretendesse prever a cessão fiduciária de recebíveis no rol de exceções do artigo 49, parágrafo 3º, deveria tê-lo feito expressamente.
A jurisprudência pró-devedor sustenta ainda que a não submissão do cessionário fiduciário de recebíveis à recuperação judicial contrariaria princípios basilares da nova legislação, quais sejam os da preservação e função social da empresa. Segundo essa corrente, o exercício dos direitos conferidos pela cessão fiduciária de recebíveis pelo credor impossibilitaria a entrada de dinheiro na empresa, já que seria diretamente destinado ao banco cessionário. Os tribunais de Justiça do Espírito Santo e de Minas Gerais são exemplos dos que já adotaram esse posicionamento pró-devedor, determinando a inclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis na recuperação judicial. Também há decisões da Justiça de primeira instância do Mato Grosso nesse mesmo sentido.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro utilizou recentemente outro argumento para também incluir os cessionários de recebíveis na recuperação judicial. Segundo o referido tribunal, a lei não permitiria cessão fiduciária de dinheiro, mas tão-somente de bem que possa ser vendido para pagamento ao credor. Dessa forma, descaracterizou a natureza jurídica da cessão fiduciária de recebíveis e a classificou como penhor, que, de acordo com aquele tribunal, seria o instituto que mais se aproximaria da real intenção das partes.
Outros tribunais adotam postura inversa, entendendo que os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis não devem se sujeitar aos efeitos da recuperação judicial exatamente por a Lei de Recuperação Judicial excluir os créditos garantidos por propriedade fiduciária de uma forma geral, não fazendo qualquer ressalva à cessão fiduciária de recebíveis. Tais tribunais entendem que, por ser a cessão fiduciária de recebíveis uma espécie pertencente ao gênero propriedade fiduciária, também estaria automaticamente excluída no artigo 49, parágrafo 3º, da referida lei. Esse entendimento já foi consolidado em São Paulo e no Paraná e começou mais recentemente a ser adotado pelo tribunal do Mato Grosso.
Para afastar o argumento de que os direitos creditórios em relação aos recebíveis não poderiam ser caracterizados como móveis ou imóveis, a jurisprudência pró-credor cita o artigo 83, incisos II e III, do Código Civil, que classifica os direitos como bens móveis.
O tribunal do Rio de Janeiro ainda não consolidou seu entendimento quanto ao tema. Apesar de existir decisão pró-devedor, o tribunal proferiu recente decisão pró-credor reconhecendo que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis não entra na recuperação judicial. O tribunal entendeu que, por mais que a exclusão desse crédito possa comprometer o capital de giro da empresa, não se deve desmerecer a proteção conferida pela LFRE à garantia fiduciária. Entendeu também que, especialmente em momentos de crise econômica como o atual, deve ser fomentada a utilização de mecanismos de crédito confiáveis, que atendam às exigências do mercado.
De uma forma geral, a atual jurisprudência pró-credor tem entendido que recebíveis são bens como qualquer outro e a eles se aplica a disciplina jurídica das coisas móveis. Dessa forma, tanto a propriedade fiduciária em garantia de coisas corpóreas quanto a cessão fiduciária de coisas incorpóreas teriam a mesma natureza jurídica, estando ambas imunes aos efeitos da recuperação judicial.
Outro argumento pró-credor é o parecer nº 534, de 2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, segundo o qual a sujeição dessa garantia à recuperação judicial prejudicaria a expansão do crédito e a redução dos seus custos no Brasil, uma vez que os bancos só concedem créditos nessas condições partindo do pressuposto de que estão protegidos pela legislação. Em outras palavras, o legislador reconhece que a sujeição desses créditos aos efeitos da recuperação judicial acabaria, na prática, tornando sua concessão pelos bancos muito onerosa ou, até mesmo, inviável.
A questão deverá ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em breve, mas a impressão que fica é de que ainda está longe de ser pacificada. São absolutamente assimétricas, como se vê , as decisões de alguns dos principais tribunais do país. De um lado Minas e Espírito Santo se postam ao lado de devedores. Paraná e São Paulo, por sua vez, acatam os argumentos dos credores. Até que tais divergências sejam completamente dirimidas, é recomendável que as instituições financeiras tomem cuidados adicionais ao conceder financiamentos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis, sempre verificando o posicionamento do tribunal que seria competente para julgar um eventual pedido de recuperação judicial do devedor.
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello de Menezes são, respectivamente, associada e responsável pela área do contencioso e arbitragem do Lefosse Advogados, escritório que atua no Brasil em cooperação com a banca internacional Linklaters
Jornal Valor Econômico –Legislação & Tributos – 08.10.09 – E2
Exclusão do credor fiduciário da recuperação
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz
08/10/2009
Este é e será um tema sujeito a debates de toda ordem, quer por aqueles que defendem sem qualquer reparo ou freio o disposto no conhecido parágrafo 3º do artigo 49 da Lei de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101, de 2005), quanto por aqueles mais preocupados com a recuperação da empresa e, portanto, defendendo os princípios do artigo 47, tendo em mente o "objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor" e, portanto, "latu senso" da empresa e tudo que ela representa como "função social" e de "estímulo à atividade econômica".
Até o presente momento, a jurisprudência conhecida, de forma geral tem dado amparo integral ao mencionado inciso legal - "tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis" .... "seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial" -, sempre reconhecendo independentemente da natureza dos bens alienados fiduciariamente, quer presentes ou futuros, como intangíveis e, portanto, não mais fazendo parte do ativo da empresa em recuperação, pois são do "credor titular da posição de proprietário fiduciário", para se usar da expressão da lei.
Esta discussão tem reflexos práticos hodiernamente, principalmente no setor sucroalcooleiro, que atingido pela chamada "crise mundial", tem se socorrido com frequência da recuperação judicial, mesmo tendo contra si os percalços de serem dela excluídos os créditos dos credores fiduciários, pois sob esse manto firmaram inúmeros e inumeráveis contratos de mútuo com os estabelecimentos bancários, tendo como garantia da alienação fiduciária até mesmo da cana plantada, isto mesmo, da cana plantada, e na sequência do seu produto após a necessária transformação, ou seja, açúcar ou etanol, dos quais não poderá dispor, para reforçar seu capital de giro, mesmo em regime de recuperação judicial pois, por antecipação, estão alienados aos bancos credores e sob intensa fiscalização.
As consequências nefastas desta situação constrangedora, são por demais óbvias que dispensam qualquer comentário. Mas então o que fazer para não soçobrar a empresa em recuperação, principalmente porque os credores fiduciários, em situação de absoluto privilégio, não se comovem com a situação, exercendo os seus direitos, às custas relevar-se os princípios da recuperação judicial, estatuídos pelo referido artigo 47 - sempre citado, mas nos momentos importantes, simplesmente ignorados.
Entretanto, é ainda incomum a discussão travar-se considerando a natureza jurídica do contrato de alienação, muito debatido no passado, quando da criação do instituto da alienação fiduciária, onde desde então se distinguia que não seriam passíveis de alienação fiduciária os bens fungíveis e consumíveis, como por exemplo a cana e subsequentemente seus produtos açúcar e etanol, tornando sem efeito prático a alienação fiduciária.
Mas qual a razão desta distinção? Para facilitar o entendimento será mais fácil apoiar-se na jurisprudência já sedimentada sobre o tema, aqui resumida na decisão do então ministro Eduardo Ribeiro (cf. Agravo no Recurso Especial nº 243.519 - Mato Grosso do Sul) que aduz: "Ora, se são consumíveis, exatamente porque se destinam a serem usados pelo comerciante ou industrial, na atividade que lhe é especifica, é evidente incoerência supor-se que deva ele conservá-los para entregá-los ao credor, em caso de não pagamento do débito. Ter-se-ia singular situação de alguém fazer um empréstimo e, ao mesmo tempo, assumir a obrigação de manter em estoque mercadorias de valor equivalente, de que não poderia utilizar-se, posto que de sua utilização resulta o consumo. Em relação a tais bens, é ilógico admitir-se alienação fiduciária e não há lei que obrigue a tolerá-la, ao contrário do que sucede com os fungíveis" e a definição de bens consumíveis se encontra no artigo 86 do Código Civil, o que aqui se aplica.
Será que há algo mais atual do que esta sábia decisão? Sempre aplicável em situações semelhantes, na hipótese de recuperação judicial, reinterpretando-se o mencionado parágrafo 3º , do artigo 49 da Lei de Recuperação, quando o caso, de forma a preservar-se os princípios do artigo 47 e, portanto, a empresa.
Diga-se também que este tema - inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis - foi exaustivamente discutido no Superior Tribunal de Justiça, tanto que em decisão proferida nos embargos de divergência no recurso especial nº 19.515-8, já assim se decidiu, "apaziguando a jurisprudência revolta" sobre o tema, o que se pode ler de sua ementa.
Ressalte-se que na procura desta linha de raciocínio, mas já sob a ótica da Lei nº 11.101, de 2005, portanto, aplicada a hipótese concreta, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, pelo ilustre relator do agravo de instrumento 192.551-9, desembargador Eduardo Augusto Paurá Peres, com rara felicidade em douta decisão monocrática houve por bem liberar os "estoques de açúcar arrestados pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Santo Agostinho, nos autos do processo nº 210.2009.00.1934-9, com sua venda e depósito do respectivo " quantum " em conta corrente à disposição do juízo da recuperação, com liberação de acordo com a necessidade orientada pelo administrador, objetivando viabilizar a recuperação, de valor e fim social bem mais elevado. Deverá contudo, enquanto não decidida a questão quanto a natureza do contrato de alienação fiduciária pelo juiz da recuperação, substituir-se a garantia do crédito, em prazo razoável de 10 dias", baseando-se no conceito de que é inadmissível a constituição de alienação fiduciária sobre bens fungíveis e consumíveis. Sem dúvida sábia e prudente decisão.
Este é o tema, que todos os interessados no assunto, certamente estarão atentos ao seu desfecho, mas que, em nossa opinião, certamente decidirá pela nulidade da alienação fiduciária, pois mal constituída sobre bens fungíveis, mas consumíveis pela sua própria natureza, interpretando-se de forma correta o artigo 47 da Lei de Recuperação.
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz é advogado em São Paulo
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Cessão fidiciária na recuperação
Valor Econômico – Legislação & Tributos - 02, 03 e 04.09 – E2
Decisões judiciais na recuperação de empresas
Fábio Pascual Zuanon
02/10/2009
A atual crise econômica fez crescer não apenas o número de empresas que se socorrem da recuperação judicial, mas também o porte médio dessas empresas, considerado o patrimônio, faturamento e endividamento.
Por conta das características dessa crise, as empresas exportadoras de commodities são as que até este momento parecem ter enfrentado as maiores dificuldades, devido ao elevado endividamento em moeda estrangeira, forte oscilação de preços e escassez de crédito para o financiamento de capital giro. Para algumas dessas empresas, a recuperação judicial passou a ser a única alternativa de sobrevivência à crise.
No entanto, o que parece não estar claro para a maioria das empresas em recuperação, seus administradores, e por que não dizer, seus assessores, é o fato de que, superada a crise momentânea, as bases para a manutenção de suas atividades, no longo prazo e em condições normais, continuarão, como não poderia deixar de ser, exatamente as mesmas: mercado e crédito.
O mercado, em regra (e de preferência), não está sujeito à influência de uma empresa, de seus credores ou de outros atores envolvidos com a recuperação judicial. Mas o crédito, este sim, está diretamente sujeito a essas influências, pois como todos sabem, tem sua disponibilidade e custo intimamente relacionados ao fator risco.
Ocorre que a recuperação judicial, instituto jurídico cujo mérito propalado quando de sua criação foi justamente a redução dos spreads bancários, por conferir maior segurança jurídica aos credores, incoerentemente tem revelado algumas incertezas de graves consequências. Isso porque as garantias aos financiamentos concedidos - instrumentos de redução de riscos e por consequência dos juros - estão sob ameaça na recuperação judicial. E o pior, por absoluta negativa de vigência a dispositivos legais expressos.
Infelizmente, não têm sido raras as decisões de primeira instância no sentido de autorizar a alienação de bens dados em garantia, sob a justificativa de necessidade de recomposição de capital de giro para a manutenção da atividade empresarial, ignorando, assim, a prerrogativa legal expressamente conferida no parágrafo primeiro do artigo 50 da Lei de Recuperação e Falência, cujo teor determina que apenas o credor pode autorizar a alienação, supressão ou substituição de suas garantias.
Sem atacar a nobreza dos fins, fato é que a dificuldade financeira jamais serviu de justificativa ou razão para a transgressão de direitos ou para a prática de atos ilícitos, pois, diferentemente, estaria instaurado o caos social - a segurança jurídica é reconhecidamente um dos pilares do estado democrático de direito.
Se o estado democrático de direito parece um tema interessante apenas aos jurisconsultos de plantão, fato é que a segurança jurídica de cada país é fator determinante e fundamental para que os investidores determinem seus mercados e os juros que serão cobrados em cada um deles.
Como se não bastasse, contrariando inclusive os interesses das próprias empresas em recuperação, agora há um movimento no sentido de se estender a proteção legalmente prevista apenas às empresas em dificuldade aos seus avalistas, coobrigados e fiadores - em regra os próprios controladores da empresa em recuperação. Vale ressaltar que o artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência é expresso no sentido de que durante a recuperação judicial os credores conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência).
Especialmente no caso de aval prestado pelos controladores das empresas, que na prática tem sido o exemplo mais recorrente, a extensão da proteção aos avalistas fere o princípio da autonomia e da independência da garantia, já consagrado pela Lei Uniforme de Genebra.
Neste caso, além da insegurança jurídica lançada sobre as garantias fidejussórias concedidas para os empréstimos, há o agravante do desvio da finalidade da recuperação judicial - que passará a servir não mais para a preservação da atividade da empresa, mas para a preservação do patrimônio de seus controladores, em flagrante e inaceitável desvirtuamento ao artigo 47 da Lei de Recuperação e Falência. Esta pretensão, inclusive, contraria um dos princípios fundamentais da Lei de Recuperação e Falência, qual seja, o da necessária separação entre empresa e empresário, e revela, no mínimo, um claro sintoma de confusão de interesses.
Ou seja, a ampliação dos efeitos da recuperação judicial para os coobrigados de todo gênero não traz nenhum benefício para as empresas em recuperação ou para a sociedade em geral, e esse movimento serve, portanto, para o benefício particular dos controladores, em prejuízo exclusivo dos credores - e por que não dizer do próprio sistema financeiro - o que não pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
Felizmente, como se pode depreender de diversos precedentes dos Tribunais paulista (recursos 7.361.654-3, 7.377.961-0 e 7.342.554-6, dentre outros), gaúcho (recursos 70030304455, 70028119014, dentre outros) e mineiro (recurso 1.0024.06.074557-7/001), os tribunais brasileiros vêm mantendo um posicionamento coerente com o texto legal, protegendo as garantias reais prestadas aos créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e permitindo a manutenção das ações contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso da empresa em recuperação judicial -- muito embora existam ainda exemplos contrários.
Em apertada conclusão, tanto a transgressão dos direitos dos credores detentores de direitos reais quanto a violação das garantias fidejussórias (pessoais) com vistas à proteção patrimonial dos controladores, além de ilegais, são medidas imediatistas que podem culminar em retração (ainda maior) do crédito e aumento das taxas de juros, o que impacta negativamente não apenas na atividade de uma empresa, mas a economia nacional em sentido amplo.
Fábio Pascual Zuanon é advogado sócio do escritório Ramos e Zuanon Advogados
Valor Econômico – Legislação & Tributos – 21.10.09 –E3
Opinião Jurídica:
Os recebíveis na recuperação judicial
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello
Muito se tem discutido sobre o tratamento que deve ser dado ao crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis quando o devedor se encontra em processo de recuperação judicial. A Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê que todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial estarão a ela submetidos. Foi feita uma exceção, porém, a determinados créditos que, por sua natureza, não devem se submeter à recuperação judicial. É o caso, por exemplo, dos créditos garantidos por propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, cujos credores podem exercer o direito de propriedade sobre o respectivo bem ainda que o devedor esteja em recuperação judicial. Os tribunais têm divergido quanto ao tratamento do tema.
Este texto busca apresentar os argumentos que têm sido utilizados pela jurisprudência para dar subsídio à inclusão ou exclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis da recuperação judicial (ou seja, se tal crédito teria o mesmo tratamento conferido ao crédito garantido por propriedade fiduciária), bem como identificar qual posicionamento tem atualmente prevalecido nos principais tribunais do país.
O principal argumento daqueles que defendem a inclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis - as chamadas "travas bancárias" - na recuperação judicial é que coisas incorpóreas, tais como direitos creditórios, não teriam sido expressamente excepcionadas pela Lei de Recuperação Judicial. Sustentam seu argumento no fato de o artigo 49, parágrafo 3º, da lei, excepcionar expressamente a propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, mas nada dispor sobre a cessão fiduciária de bens incorpóreos como os recebíveis. Segundo essa corrente pró-devedor, caso o legislador pretendesse prever a cessão fiduciária de recebíveis no rol de exceções do artigo 49, parágrafo 3º, deveria tê-lo feito expressamente.
A jurisprudência pró-devedor sustenta ainda que a não submissão do cessionário fiduciário de recebíveis à recuperação judicial contrariaria princípios basilares da nova legislação, quais sejam os da preservação e função social da empresa. Segundo essa corrente, o exercício dos direitos conferidos pela cessão fiduciária de recebíveis pelo credor impossibilitaria a entrada de dinheiro na empresa, já que seria diretamente destinado ao banco cessionário. Os tribunais de Justiça do Espírito Santo e de Minas Gerais são exemplos dos que já adotaram esse posicionamento pró-devedor, determinando a inclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis na recuperação judicial. Também há decisões da Justiça de primeira instância do Mato Grosso nesse mesmo sentido.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro utilizou recentemente outro argumento para também incluir os cessionários de recebíveis na recuperação judicial. Segundo o referido tribunal, a lei não permitiria cessão fiduciária de dinheiro, mas tão-somente de bem que possa ser vendido para pagamento ao credor. Dessa forma, descaracterizou a natureza jurídica da cessão fiduciária de recebíveis e a classificou como penhor, que, de acordo com aquele tribunal, seria o instituto que mais se aproximaria da real intenção das partes.
Outros tribunais adotam postura inversa, entendendo que os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis não devem se sujeitar aos efeitos da recuperação judicial exatamente por a Lei de Recuperação Judicial excluir os créditos garantidos por propriedade fiduciária de uma forma geral, não fazendo qualquer ressalva à cessão fiduciária de recebíveis. Tais tribunais entendem que, por ser a cessão fiduciária de recebíveis uma espécie pertencente ao gênero propriedade fiduciária, também estaria automaticamente excluída no artigo 49, parágrafo 3º, da referida lei. Esse entendimento já foi consolidado em São Paulo e no Paraná e começou mais recentemente a ser adotado pelo tribunal do Mato Grosso.
Para afastar o argumento de que os direitos creditórios em relação aos recebíveis não poderiam ser caracterizados como móveis ou imóveis, a jurisprudência pró-credor cita o artigo 83, incisos II e III, do Código Civil, que classifica os direitos como bens móveis.
O tribunal do Rio de Janeiro ainda não consolidou seu entendimento quanto ao tema. Apesar de existir decisão pró-devedor, o tribunal proferiu recente decisão pró-credor reconhecendo que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis não entra na recuperação judicial. O tribunal entendeu que, por mais que a exclusão desse crédito possa comprometer o capital de giro da empresa, não se deve desmerecer a proteção conferida pela LFRE à garantia fiduciária. Entendeu também que, especialmente em momentos de crise econômica como o atual, deve ser fomentada a utilização de mecanismos de crédito confiáveis, que atendam às exigências do mercado.
De uma forma geral, a atual jurisprudência pró-credor tem entendido que recebíveis são bens como qualquer outro e a eles se aplica a disciplina jurídica das coisas móveis. Dessa forma, tanto a propriedade fiduciária em garantia de coisas corpóreas quanto a cessão fiduciária de coisas incorpóreas teriam a mesma natureza jurídica, estando ambas imunes aos efeitos da recuperação judicial.
Outro argumento pró-credor é o parecer nº 534, de 2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, segundo o qual a sujeição dessa garantia à recuperação judicial prejudicaria a expansão do crédito e a redução dos seus custos no Brasil, uma vez que os bancos só concedem créditos nessas condições partindo do pressuposto de que estão protegidos pela legislação. Em outras palavras, o legislador reconhece que a sujeição desses créditos aos efeitos da recuperação judicial acabaria, na prática, tornando sua concessão pelos bancos muito onerosa ou, até mesmo, inviável.
A questão deverá ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em breve, mas a impressão que fica é de que ainda está longe de ser pacificada. São absolutamente assimétricas, como se vê , as decisões de alguns dos principais tribunais do país. De um lado Minas e Espírito Santo se postam ao lado de devedores. Paraná e São Paulo, por sua vez, acatam os argumentos dos credores. Até que tais divergências sejam completamente dirimidas, é recomendável que as instituições financeiras tomem cuidados adicionais ao conceder financiamentos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis, sempre verificando o posicionamento do tribunal que seria competente para julgar um eventual pedido de recuperação judicial do devedor.
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello de Menezes são, respectivamente, associada e responsável pela área do contencioso e arbitragem do Lefosse Advogados, escritório que atua no Brasil em cooperação com a banca internacional Linklaters
Jornal Valor Econômico –Legislação & Tributos – 08.10.09 – E2
Exclusão do credor fiduciário da recuperação
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz
08/10/2009
Este é e será um tema sujeito a debates de toda ordem, quer por aqueles que defendem sem qualquer reparo ou freio o disposto no conhecido parágrafo 3º do artigo 49 da Lei de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101, de 2005), quanto por aqueles mais preocupados com a recuperação da empresa e, portanto, defendendo os princípios do artigo 47, tendo em mente o "objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor" e, portanto, "latu senso" da empresa e tudo que ela representa como "função social" e de "estímulo à atividade econômica".
Até o presente momento, a jurisprudência conhecida, de forma geral tem dado amparo integral ao mencionado inciso legal - "tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis" .... "seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial" -, sempre reconhecendo independentemente da natureza dos bens alienados fiduciariamente, quer presentes ou futuros, como intangíveis e, portanto, não mais fazendo parte do ativo da empresa em recuperação, pois são do "credor titular da posição de proprietário fiduciário", para se usar da expressão da lei.
Esta discussão tem reflexos práticos hodiernamente, principalmente no setor sucroalcooleiro, que atingido pela chamada "crise mundial", tem se socorrido com frequência da recuperação judicial, mesmo tendo contra si os percalços de serem dela excluídos os créditos dos credores fiduciários, pois sob esse manto firmaram inúmeros e inumeráveis contratos de mútuo com os estabelecimentos bancários, tendo como garantia da alienação fiduciária até mesmo da cana plantada, isto mesmo, da cana plantada, e na sequência do seu produto após a necessária transformação, ou seja, açúcar ou etanol, dos quais não poderá dispor, para reforçar seu capital de giro, mesmo em regime de recuperação judicial pois, por antecipação, estão alienados aos bancos credores e sob intensa fiscalização.
As consequências nefastas desta situação constrangedora, são por demais óbvias que dispensam qualquer comentário. Mas então o que fazer para não soçobrar a empresa em recuperação, principalmente porque os credores fiduciários, em situação de absoluto privilégio, não se comovem com a situação, exercendo os seus direitos, às custas relevar-se os princípios da recuperação judicial, estatuídos pelo referido artigo 47 - sempre citado, mas nos momentos importantes, simplesmente ignorados.
Entretanto, é ainda incomum a discussão travar-se considerando a natureza jurídica do contrato de alienação, muito debatido no passado, quando da criação do instituto da alienação fiduciária, onde desde então se distinguia que não seriam passíveis de alienação fiduciária os bens fungíveis e consumíveis, como por exemplo a cana e subsequentemente seus produtos açúcar e etanol, tornando sem efeito prático a alienação fiduciária.
Mas qual a razão desta distinção? Para facilitar o entendimento será mais fácil apoiar-se na jurisprudência já sedimentada sobre o tema, aqui resumida na decisão do então ministro Eduardo Ribeiro (cf. Agravo no Recurso Especial nº 243.519 - Mato Grosso do Sul) que aduz: "Ora, se são consumíveis, exatamente porque se destinam a serem usados pelo comerciante ou industrial, na atividade que lhe é especifica, é evidente incoerência supor-se que deva ele conservá-los para entregá-los ao credor, em caso de não pagamento do débito. Ter-se-ia singular situação de alguém fazer um empréstimo e, ao mesmo tempo, assumir a obrigação de manter em estoque mercadorias de valor equivalente, de que não poderia utilizar-se, posto que de sua utilização resulta o consumo. Em relação a tais bens, é ilógico admitir-se alienação fiduciária e não há lei que obrigue a tolerá-la, ao contrário do que sucede com os fungíveis" e a definição de bens consumíveis se encontra no artigo 86 do Código Civil, o que aqui se aplica.
Será que há algo mais atual do que esta sábia decisão? Sempre aplicável em situações semelhantes, na hipótese de recuperação judicial, reinterpretando-se o mencionado parágrafo 3º , do artigo 49 da Lei de Recuperação, quando o caso, de forma a preservar-se os princípios do artigo 47 e, portanto, a empresa.
Diga-se também que este tema - inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis - foi exaustivamente discutido no Superior Tribunal de Justiça, tanto que em decisão proferida nos embargos de divergência no recurso especial nº 19.515-8, já assim se decidiu, "apaziguando a jurisprudência revolta" sobre o tema, o que se pode ler de sua ementa.
Ressalte-se que na procura desta linha de raciocínio, mas já sob a ótica da Lei nº 11.101, de 2005, portanto, aplicada a hipótese concreta, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, pelo ilustre relator do agravo de instrumento 192.551-9, desembargador Eduardo Augusto Paurá Peres, com rara felicidade em douta decisão monocrática houve por bem liberar os "estoques de açúcar arrestados pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Santo Agostinho, nos autos do processo nº 210.2009.00.1934-9, com sua venda e depósito do respectivo " quantum " em conta corrente à disposição do juízo da recuperação, com liberação de acordo com a necessidade orientada pelo administrador, objetivando viabilizar a recuperação, de valor e fim social bem mais elevado. Deverá contudo, enquanto não decidida a questão quanto a natureza do contrato de alienação fiduciária pelo juiz da recuperação, substituir-se a garantia do crédito, em prazo razoável de 10 dias", baseando-se no conceito de que é inadmissível a constituição de alienação fiduciária sobre bens fungíveis e consumíveis. Sem dúvida sábia e prudente decisão.
Este é o tema, que todos os interessados no assunto, certamente estarão atentos ao seu desfecho, mas que, em nossa opinião, certamente decidirá pela nulidade da alienação fiduciária, pois mal constituída sobre bens fungíveis, mas consumíveis pela sua própria natureza, interpretando-se de forma correta o artigo 47 da Lei de Recuperação.
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz é advogado em São Paulo
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Decisões judiciais na recuperação de empresas
Fábio Pascual Zuanon
02/10/2009
A atual crise econômica fez crescer não apenas o número de empresas que se socorrem da recuperação judicial, mas também o porte médio dessas empresas, considerado o patrimônio, faturamento e endividamento.
Por conta das características dessa crise, as empresas exportadoras de commodities são as que até este momento parecem ter enfrentado as maiores dificuldades, devido ao elevado endividamento em moeda estrangeira, forte oscilação de preços e escassez de crédito para o financiamento de capital giro. Para algumas dessas empresas, a recuperação judicial passou a ser a única alternativa de sobrevivência à crise.
No entanto, o que parece não estar claro para a maioria das empresas em recuperação, seus administradores, e por que não dizer, seus assessores, é o fato de que, superada a crise momentânea, as bases para a manutenção de suas atividades, no longo prazo e em condições normais, continuarão, como não poderia deixar de ser, exatamente as mesmas: mercado e crédito.
O mercado, em regra (e de preferência), não está sujeito à influência de uma empresa, de seus credores ou de outros atores envolvidos com a recuperação judicial. Mas o crédito, este sim, está diretamente sujeito a essas influências, pois como todos sabem, tem sua disponibilidade e custo intimamente relacionados ao fator risco.
Ocorre que a recuperação judicial, instituto jurídico cujo mérito propalado quando de sua criação foi justamente a redução dos spreads bancários, por conferir maior segurança jurídica aos credores, incoerentemente tem revelado algumas incertezas de graves consequências. Isso porque as garantias aos financiamentos concedidos - instrumentos de redução de riscos e por consequência dos juros - estão sob ameaça na recuperação judicial. E o pior, por absoluta negativa de vigência a dispositivos legais expressos.
Infelizmente, não têm sido raras as decisões de primeira instância no sentido de autorizar a alienação de bens dados em garantia, sob a justificativa de necessidade de recomposição de capital de giro para a manutenção da atividade empresarial, ignorando, assim, a prerrogativa legal expressamente conferida no parágrafo primeiro do artigo 50 da Lei de Recuperação e Falência, cujo teor determina que apenas o credor pode autorizar a alienação, supressão ou substituição de suas garantias.
Sem atacar a nobreza dos fins, fato é que a dificuldade financeira jamais serviu de justificativa ou razão para a transgressão de direitos ou para a prática de atos ilícitos, pois, diferentemente, estaria instaurado o caos social - a segurança jurídica é reconhecidamente um dos pilares do estado democrático de direito.
Se o estado democrático de direito parece um tema interessante apenas aos jurisconsultos de plantão, fato é que a segurança jurídica de cada país é fator determinante e fundamental para que os investidores determinem seus mercados e os juros que serão cobrados em cada um deles.
Como se não bastasse, contrariando inclusive os interesses das próprias empresas em recuperação, agora há um movimento no sentido de se estender a proteção legalmente prevista apenas às empresas em dificuldade aos seus avalistas, coobrigados e fiadores - em regra os próprios controladores da empresa em recuperação. Vale ressaltar que o artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência é expresso no sentido de que durante a recuperação judicial os credores conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência).
Especialmente no caso de aval prestado pelos controladores das empresas, que na prática tem sido o exemplo mais recorrente, a extensão da proteção aos avalistas fere o princípio da autonomia e da independência da garantia, já consagrado pela Lei Uniforme de Genebra.
Neste caso, além da insegurança jurídica lançada sobre as garantias fidejussórias concedidas para os empréstimos, há o agravante do desvio da finalidade da recuperação judicial - que passará a servir não mais para a preservação da atividade da empresa, mas para a preservação do patrimônio de seus controladores, em flagrante e inaceitável desvirtuamento ao artigo 47 da Lei de Recuperação e Falência. Esta pretensão, inclusive, contraria um dos princípios fundamentais da Lei de Recuperação e Falência, qual seja, o da necessária separação entre empresa e empresário, e revela, no mínimo, um claro sintoma de confusão de interesses.
Ou seja, a ampliação dos efeitos da recuperação judicial para os coobrigados de todo gênero não traz nenhum benefício para as empresas em recuperação ou para a sociedade em geral, e esse movimento serve, portanto, para o benefício particular dos controladores, em prejuízo exclusivo dos credores - e por que não dizer do próprio sistema financeiro - o que não pode ser aceito pelo Poder Judiciário.
Felizmente, como se pode depreender de diversos precedentes dos Tribunais paulista (recursos 7.361.654-3, 7.377.961-0 e 7.342.554-6, dentre outros), gaúcho (recursos 70030304455, 70028119014, dentre outros) e mineiro (recurso 1.0024.06.074557-7/001), os tribunais brasileiros vêm mantendo um posicionamento coerente com o texto legal, protegendo as garantias reais prestadas aos créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial e permitindo a manutenção das ações contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso da empresa em recuperação judicial -- muito embora existam ainda exemplos contrários.
Em apertada conclusão, tanto a transgressão dos direitos dos credores detentores de direitos reais quanto a violação das garantias fidejussórias (pessoais) com vistas à proteção patrimonial dos controladores, além de ilegais, são medidas imediatistas que podem culminar em retração (ainda maior) do crédito e aumento das taxas de juros, o que impacta negativamente não apenas na atividade de uma empresa, mas a economia nacional em sentido amplo.
Fábio Pascual Zuanon é advogado sócio do escritório Ramos e Zuanon Advogados
Valor Econômico – Legislação & Tributos – 21.10.09 –E3
Opinião Jurídica:
Os recebíveis na recuperação judicial
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello
Muito se tem discutido sobre o tratamento que deve ser dado ao crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis quando o devedor se encontra em processo de recuperação judicial. A Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê que todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial estarão a ela submetidos. Foi feita uma exceção, porém, a determinados créditos que, por sua natureza, não devem se submeter à recuperação judicial. É o caso, por exemplo, dos créditos garantidos por propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, cujos credores podem exercer o direito de propriedade sobre o respectivo bem ainda que o devedor esteja em recuperação judicial. Os tribunais têm divergido quanto ao tratamento do tema.
Este texto busca apresentar os argumentos que têm sido utilizados pela jurisprudência para dar subsídio à inclusão ou exclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis da recuperação judicial (ou seja, se tal crédito teria o mesmo tratamento conferido ao crédito garantido por propriedade fiduciária), bem como identificar qual posicionamento tem atualmente prevalecido nos principais tribunais do país.
O principal argumento daqueles que defendem a inclusão do crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis - as chamadas "travas bancárias" - na recuperação judicial é que coisas incorpóreas, tais como direitos creditórios, não teriam sido expressamente excepcionadas pela Lei de Recuperação Judicial. Sustentam seu argumento no fato de o artigo 49, parágrafo 3º, da lei, excepcionar expressamente a propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis, mas nada dispor sobre a cessão fiduciária de bens incorpóreos como os recebíveis. Segundo essa corrente pró-devedor, caso o legislador pretendesse prever a cessão fiduciária de recebíveis no rol de exceções do artigo 49, parágrafo 3º, deveria tê-lo feito expressamente.
A jurisprudência pró-devedor sustenta ainda que a não submissão do cessionário fiduciário de recebíveis à recuperação judicial contrariaria princípios basilares da nova legislação, quais sejam os da preservação e função social da empresa. Segundo essa corrente, o exercício dos direitos conferidos pela cessão fiduciária de recebíveis pelo credor impossibilitaria a entrada de dinheiro na empresa, já que seria diretamente destinado ao banco cessionário. Os tribunais de Justiça do Espírito Santo e de Minas Gerais são exemplos dos que já adotaram esse posicionamento pró-devedor, determinando a inclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis na recuperação judicial. Também há decisões da Justiça de primeira instância do Mato Grosso nesse mesmo sentido.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro utilizou recentemente outro argumento para também incluir os cessionários de recebíveis na recuperação judicial. Segundo o referido tribunal, a lei não permitiria cessão fiduciária de dinheiro, mas tão-somente de bem que possa ser vendido para pagamento ao credor. Dessa forma, descaracterizou a natureza jurídica da cessão fiduciária de recebíveis e a classificou como penhor, que, de acordo com aquele tribunal, seria o instituto que mais se aproximaria da real intenção das partes.
Outros tribunais adotam postura inversa, entendendo que os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis não devem se sujeitar aos efeitos da recuperação judicial exatamente por a Lei de Recuperação Judicial excluir os créditos garantidos por propriedade fiduciária de uma forma geral, não fazendo qualquer ressalva à cessão fiduciária de recebíveis. Tais tribunais entendem que, por ser a cessão fiduciária de recebíveis uma espécie pertencente ao gênero propriedade fiduciária, também estaria automaticamente excluída no artigo 49, parágrafo 3º, da referida lei. Esse entendimento já foi consolidado em São Paulo e no Paraná e começou mais recentemente a ser adotado pelo tribunal do Mato Grosso.
Para afastar o argumento de que os direitos creditórios em relação aos recebíveis não poderiam ser caracterizados como móveis ou imóveis, a jurisprudência pró-credor cita o artigo 83, incisos II e III, do Código Civil, que classifica os direitos como bens móveis.
O tribunal do Rio de Janeiro ainda não consolidou seu entendimento quanto ao tema. Apesar de existir decisão pró-devedor, o tribunal proferiu recente decisão pró-credor reconhecendo que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis não entra na recuperação judicial. O tribunal entendeu que, por mais que a exclusão desse crédito possa comprometer o capital de giro da empresa, não se deve desmerecer a proteção conferida pela LFRE à garantia fiduciária. Entendeu também que, especialmente em momentos de crise econômica como o atual, deve ser fomentada a utilização de mecanismos de crédito confiáveis, que atendam às exigências do mercado.
De uma forma geral, a atual jurisprudência pró-credor tem entendido que recebíveis são bens como qualquer outro e a eles se aplica a disciplina jurídica das coisas móveis. Dessa forma, tanto a propriedade fiduciária em garantia de coisas corpóreas quanto a cessão fiduciária de coisas incorpóreas teriam a mesma natureza jurídica, estando ambas imunes aos efeitos da recuperação judicial.
Outro argumento pró-credor é o parecer nº 534, de 2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, segundo o qual a sujeição dessa garantia à recuperação judicial prejudicaria a expansão do crédito e a redução dos seus custos no Brasil, uma vez que os bancos só concedem créditos nessas condições partindo do pressuposto de que estão protegidos pela legislação. Em outras palavras, o legislador reconhece que a sujeição desses créditos aos efeitos da recuperação judicial acabaria, na prática, tornando sua concessão pelos bancos muito onerosa ou, até mesmo, inviável.
A questão deverá ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em breve, mas a impressão que fica é de que ainda está longe de ser pacificada. São absolutamente assimétricas, como se vê , as decisões de alguns dos principais tribunais do país. De um lado Minas e Espírito Santo se postam ao lado de devedores. Paraná e São Paulo, por sua vez, acatam os argumentos dos credores. Até que tais divergências sejam completamente dirimidas, é recomendável que as instituições financeiras tomem cuidados adicionais ao conceder financiamentos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis, sempre verificando o posicionamento do tribunal que seria competente para julgar um eventual pedido de recuperação judicial do devedor.
Carla de Vasconcellos Crippa e Caio Campello de Menezes são, respectivamente, associada e responsável pela área do contencioso e arbitragem do Lefosse Advogados, escritório que atua no Brasil em cooperação com a banca internacional Linklaters
Jornal Valor Econômico –Legislação & Tributos – 08.10.09 – E2
Exclusão do credor fiduciário da recuperação
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz
08/10/2009
Este é e será um tema sujeito a debates de toda ordem, quer por aqueles que defendem sem qualquer reparo ou freio o disposto no conhecido parágrafo 3º do artigo 49 da Lei de Recuperação Judicial (Lei nº 11.101, de 2005), quanto por aqueles mais preocupados com a recuperação da empresa e, portanto, defendendo os princípios do artigo 47, tendo em mente o "objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor" e, portanto, "latu senso" da empresa e tudo que ela representa como "função social" e de "estímulo à atividade econômica".
Até o presente momento, a jurisprudência conhecida, de forma geral tem dado amparo integral ao mencionado inciso legal - "tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis" .... "seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial" -, sempre reconhecendo independentemente da natureza dos bens alienados fiduciariamente, quer presentes ou futuros, como intangíveis e, portanto, não mais fazendo parte do ativo da empresa em recuperação, pois são do "credor titular da posição de proprietário fiduciário", para se usar da expressão da lei.
Esta discussão tem reflexos práticos hodiernamente, principalmente no setor sucroalcooleiro, que atingido pela chamada "crise mundial", tem se socorrido com frequência da recuperação judicial, mesmo tendo contra si os percalços de serem dela excluídos os créditos dos credores fiduciários, pois sob esse manto firmaram inúmeros e inumeráveis contratos de mútuo com os estabelecimentos bancários, tendo como garantia da alienação fiduciária até mesmo da cana plantada, isto mesmo, da cana plantada, e na sequência do seu produto após a necessária transformação, ou seja, açúcar ou etanol, dos quais não poderá dispor, para reforçar seu capital de giro, mesmo em regime de recuperação judicial pois, por antecipação, estão alienados aos bancos credores e sob intensa fiscalização.
As consequências nefastas desta situação constrangedora, são por demais óbvias que dispensam qualquer comentário. Mas então o que fazer para não soçobrar a empresa em recuperação, principalmente porque os credores fiduciários, em situação de absoluto privilégio, não se comovem com a situação, exercendo os seus direitos, às custas relevar-se os princípios da recuperação judicial, estatuídos pelo referido artigo 47 - sempre citado, mas nos momentos importantes, simplesmente ignorados.
Entretanto, é ainda incomum a discussão travar-se considerando a natureza jurídica do contrato de alienação, muito debatido no passado, quando da criação do instituto da alienação fiduciária, onde desde então se distinguia que não seriam passíveis de alienação fiduciária os bens fungíveis e consumíveis, como por exemplo a cana e subsequentemente seus produtos açúcar e etanol, tornando sem efeito prático a alienação fiduciária.
Mas qual a razão desta distinção? Para facilitar o entendimento será mais fácil apoiar-se na jurisprudência já sedimentada sobre o tema, aqui resumida na decisão do então ministro Eduardo Ribeiro (cf. Agravo no Recurso Especial nº 243.519 - Mato Grosso do Sul) que aduz: "Ora, se são consumíveis, exatamente porque se destinam a serem usados pelo comerciante ou industrial, na atividade que lhe é especifica, é evidente incoerência supor-se que deva ele conservá-los para entregá-los ao credor, em caso de não pagamento do débito. Ter-se-ia singular situação de alguém fazer um empréstimo e, ao mesmo tempo, assumir a obrigação de manter em estoque mercadorias de valor equivalente, de que não poderia utilizar-se, posto que de sua utilização resulta o consumo. Em relação a tais bens, é ilógico admitir-se alienação fiduciária e não há lei que obrigue a tolerá-la, ao contrário do que sucede com os fungíveis" e a definição de bens consumíveis se encontra no artigo 86 do Código Civil, o que aqui se aplica.
Será que há algo mais atual do que esta sábia decisão? Sempre aplicável em situações semelhantes, na hipótese de recuperação judicial, reinterpretando-se o mencionado parágrafo 3º , do artigo 49 da Lei de Recuperação, quando o caso, de forma a preservar-se os princípios do artigo 47 e, portanto, a empresa.
Diga-se também que este tema - inadmissibilidade da alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis - foi exaustivamente discutido no Superior Tribunal de Justiça, tanto que em decisão proferida nos embargos de divergência no recurso especial nº 19.515-8, já assim se decidiu, "apaziguando a jurisprudência revolta" sobre o tema, o que se pode ler de sua ementa.
Ressalte-se que na procura desta linha de raciocínio, mas já sob a ótica da Lei nº 11.101, de 2005, portanto, aplicada a hipótese concreta, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, pelo ilustre relator do agravo de instrumento 192.551-9, desembargador Eduardo Augusto Paurá Peres, com rara felicidade em douta decisão monocrática houve por bem liberar os "estoques de açúcar arrestados pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Santo Agostinho, nos autos do processo nº 210.2009.00.1934-9, com sua venda e depósito do respectivo " quantum " em conta corrente à disposição do juízo da recuperação, com liberação de acordo com a necessidade orientada pelo administrador, objetivando viabilizar a recuperação, de valor e fim social bem mais elevado. Deverá contudo, enquanto não decidida a questão quanto a natureza do contrato de alienação fiduciária pelo juiz da recuperação, substituir-se a garantia do crédito, em prazo razoável de 10 dias", baseando-se no conceito de que é inadmissível a constituição de alienação fiduciária sobre bens fungíveis e consumíveis. Sem dúvida sábia e prudente decisão.
Este é o tema, que todos os interessados no assunto, certamente estarão atentos ao seu desfecho, mas que, em nossa opinião, certamente decidirá pela nulidade da alienação fiduciária, pois mal constituída sobre bens fungíveis, mas consumíveis pela sua própria natureza, interpretando-se de forma correta o artigo 47 da Lei de Recuperação.
Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz é advogado em São Paulo
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
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Eis o veículo (Motorella) que tenho utilizado para andar na ciclovia da Lagoa e ir ao trabalho sem suar